1 INTRODUÇÃO
O desenvolvimento dos computadores, da rede de comunicação e conseqüentemente das relações advindas do meio eletrônico, trouxe à tona um novo contexto para ser abordado pela jurisdição brasileira. A popularização do uso dos computadores é recente, tal fato repercute diretamente no aspecto jurídico, tendo em vista que se tem que estudar a situação de forma a identificar qual o tipo de legislação é aplicável aos contratos telemáticos.
A idéia de se estudar os contratos eletrônicos surgiu da imensa preocupação em relação aos problemas que, de certa forma, afetam diretamente nossa vida cotidiana, tendo em vista que, com o avanço tecnológico cada vez mais surgem novas relações jurídicas constituídas através da rede mundial de computadores. O chamado Mundo Virtual está cada vez mais evidente e presente em nosso cotidiano, pois o uso do computador e da Internet não é mais privilégio apenas das classes mais altas da população. As classes média e média - baixa também possuem acesso ao mundo telemático, aumentando cada dia mais o número de Internautas e sucessivamente de relações geradas por este meio.
O tema é atual e polêmico, quem de nós nunca fez uma compra na WEB, olhou anúncios de produtos e serviços em Sites, ou até mesmo navegou na mesma? A verdade é que no Brasil e no Mundo, nesse exato momento em que se faz este trabalho cientifico milhares de pessoas estão a contratar através da Internet, muitos deles tão pouco conhecem com quem estão contratando e talvez nem se dêem conta da magnitude de tais atos que praticam com tanta simplicidade, levando em consideração que, de tão acessíveis a certas pessoas, já são de costume. Essa realidade requer estudos apropriados, tendo em vista a identificar se essa nova realidade requer que se editem novas normas ou se apenas se faça uso de normas já existentes que poderiam se adaptar à questão dos contratos eletrônicos. Com a escolha desse tema, é necessário estudar a fundo os contratos e fazer um paralelo aos contratos eletrônicos procurando identificar as peculiaridades destes, razões que nos levam a mergulhar em alguns conceitos técnicos a respeito da informática, assim como a entender como se dá a formação de tais contratos, os requisitos para a validade, a classificação e a legislação aplicável aos mesmos.
Por fim, é importante enfatizar que a finalidade deste é tentar retirar a névoa que paira sobre este assunto, tendo em vista que no Brasil por mais que se tenha tecnologia de ponta, a legislação e a preocupação de nossos legisladores não caminham de mãos dadas com o corrente avanço tecnológico que nosso pais atravessa, ficando assim a desejar no tocante a soluções jurídicas para alguns problemas relacionados às novas relações oriundas do meio telemático.
4 CONTRATOS ELETRÔNICOS
Não se pode falar sobre contrato eletrônico, sem quem se explique o que é um contrato. Para a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz (1993, p. 9.), contrato é:
o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Contrato para o Dicionário Jurídico Brasileiro (SANTOS, 2001, p. 58), in verbis:
vem do “Latim contractu”, é o acordo entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de adquirir, resguardar ou extinguir direito. Nota: Segundo Clóvis Beviláqua, “o contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Esse acordo contratual entre duas ou mais pessoas produz efeitos jurídicos”.
Requisitos dos contratos eletrônicos
No ponto de vista de Barbagalo (2001, p.39):
para que tenham validade jurídica e surtam os feitos pretendidos pelas partes, os contratos eletrônicos, assim como quaisquer contratos, precisam ter presentes os requisitos que lhes asseguram a validade, como capacidade e legitimação das partes, objeto idôneo e licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento.
No mesmo sentido entende Torres (apud BARBAGALO, 2001,p. 40):
os contratos eletrônicos somente diferem dos demais contratos em sua acepção tradicional no que se refere à forma com que são firmados. Assim sendo, os contratos eletrônicos devem preencher todos os requisitos aplicáveis às demais espécies de contratos.
Como se pode notar o contrato eletrônico é uma espécie de contrato que tem peculiaridades, mas no tocante aos requisitos para ter validade jurídica, este não pode deixar de atender aos requisitos que são considerados vitais para que um contrato, de qualquer espécie tenha validade e eficiência. Ao nosso ver, o ponto de vista de Barbagalo, é o mais aceito, pois engloba todos os possíveis requisitos para se ter um contrato válido e produtor de efeitos no mundo jurídico.
Um dos aspectos que não se pode deixar de lado nesse estudo, é o fato dos contratos eletrônicos não poderem se estender ao ponto de englobar os contratos que têm, como requisitos para sua validade, a presença de certas solenidades. Nesse aspecto concordamos com Barbagalo (2001, p. 40.), que assim explica:
embora as negociações preliminares possam ser entabuladas por meio das redes de computadores, o contrato solene não será válido se desobedecer à formalidade prescrita em lei, que, invariavelmente, não prevê a hipótese da utilização dos meios eletrônicos como suplementar ou alternativa a essas solenidades.
É importante frisar que ao estudarmos os requisitos dos contratos eletrônicos, não podemos esquecer de dois requisitos que são muito importantes quando da análise paralela aos contratos mais comuns, que são a capacidade e legitimação dos sujeitos que figuram na contratação telemática. Segundo Barbagalo (2001, p. 40):
a verificação desses requisitos é dificultada pela característica, inerente aos contratos eletrônicos, de ser a declaração de vontade manifestada sem que as partes estejam uma perante a outra. Essa dificuldade, alias, verifica-se na maioria dos contratos firmados sem que as partes estejam fisicamente presentes.
5 DA ASSINATURA DIGITAL OU FIRMA ELETRÔNICA E IDENTIFICAÇÃO DOS CONTRATANTES
Nos contratos eletrônicos, assim como os demais tipos de contratos, faz-se necessária à anuência das partes do negócio jurídico. Essa dá-se através da assinatura do contrato. Nas contratações que não são realizadas em meio virtual essa assinatura é feita de forma manual no contrato, já no eletrônico, também se faz necessária a assinatura dos contratantes, só que esta é feita de forma diferente do que se faz comumente, é feita por meio da assinatura digital.
Sobre assinatura digital Brasil (2001) assevera que:
Essa assinatura é formada por uma série de letras, números e símbolos e é feita em duas etapas. Primeiramente o autor, através de um software que contém um algoritmo próprio, realiza uma operação e fez um tipo de resumo dos dados do documento que quer enviar, também chamado de função hash. Após essa operação ele usa a chave privada que vai encriptar este resumo e o resultado desse processo é a assinatura digital. É por isso que a assinatura eletrônica, diferentemente da assinatura real, se modifica a cada arquivo transformado em documento e o seu autor não poderá repeti-la como faz com as assinaturas apostas nos documentos reais.
A assinatura digital tem outras curiosidades; com este tipo de assinatura ocorre o fato de que nunca a mesma assinatura vai se repetir para dois documentos diferentes, ou seja, para cada documento vai ser criada uma assinatura diferente. Outro aspecto é o da certeza presumida de que somente os contratantes podem ter assinado o contrato eletrônico, isso se dá graças a tecnologia de criptografia de dados demonstrada de duas formas a seguir:
A contratação feita através de meios eletrônicos, principalmente após o advento do intenso crescimento do comércio eletrônico no país, e em todo o Globo, tem atraído uma grande atenção no meio jurídico para a questão dos contratos telemáticos.
Dentre os principais problemas, encontramos a questão da eficácia probatória que apresentam tais contratações, e a questão da ausência de legislação específica no contexto da contratação telemática.
Porém, através do presente trabalho, procurar-se-á demonstrar que a legislação em vigor pode ser aplicada, conferindo alguma efetividade aos contratos eletrônicos.
Dentre as questões que perfazem a polêmica da questão, temos a identidade das partes, como por exemplo, a falsidade ideológica, a incapacidade das partes, etc. Temos também a questão da integridade do conteúdo do contrato (possibilidade de alterações), e a falta de assinatura de próprio punho dos contratantes. Para muitos, talvez um dos maiores problemas encontrados envolvendo os contratos eletrônicos (Bruno, 2000).
Nesse contexto, é aplicável a definição de Chiovenda (apud LIMA NETO, 1998), que considera documento, em sentido amplo, como sendo “toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente”.
Ressalta Silva (2000) que:
embora o contrato eletrônico seja um documento com menos formalidades que o contrato escrito, nossos doutrinadores têm, há anos, definido o documento como algo material, uma representação exterior do fato que se quer provar .Desta forma, podemos extrair duas conclusões básicas; a primeira que o contrato eletrônico, da mesma forma do que o físico, enquadra-se no conceito legal de documento, pois pode representar um ato ou fato jurídico. A segunda é que a sua plenitude depende da capacidade de mantê-lo íntegro e não deteriorável, pois é um suporte sujeito a adulterações imperceptíveis, perdendo parte de sua confiabilidade jurídica.
Conforme sustenta Cruz e Tucci (apud OLIVEIRA, 2004):
em nosso país conquanto ainda inexistam regras jurídicas a respeito desse importante tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e mercantil o emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à admissibilidade deste com meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC preceitua que são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova.
Assim, conforme o exposto, é aceitável o cabimento de documento eletrônico como prova, porque a própria legislação em vigor no Brasil no artigo 332 do Código de Processo Civil o torna aceitável.
Entretanto, entendem alguns doutrinadores que, ainda que possa ser o documento eletrônico equiparado ao documento tradicionalmente físico, falta-lhe ainda a identificação de sua autoria, uma vez que falta a assinatura a punho. Nesse aspecto, há que se aplicar o artigo 371, inciso III, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que a autoria do documento é normalmente identificável por meio da assinatura, salvo nos casos em que o documento não costuma ser assinado. (MARCACINI, 2000).
Sustenta o Mestre Augusto Tavares Rosa Marcacini (2002), que:
em casos tais, é evidente que algum elemento de prova deve nos levar a identificar o seu autor, fato que não se presume. Assim, mesmo nestas circunstâncias, aquele que juntar documento não subscrito, se contestada a autoria, terá o ônus de prová-la.
Entende Bruno (2001) que:
Desta feita, está relativamente resolvido, sem necessidade de maior criação legislativa, o problema da validade do documento eletrônico e da prova de sua autoria, porém persiste a questão da veracidade de seu conteúdo, que é absolutamente vulnerável a adulteração, sem deixar rastros, em certos casos, o que o torna, ao mesmo tempo, uma prova frágil para o processo, de modo a ser recomendável atribuir ao documento eletrônico, ou contrato informático, unicamente, caráter indiciário de início de prova, nesses casos.
Há alguns anos atrás, para um indivíduo ter acesso à Internet era um pouco difícil, pois existia uma certa carência de equipamentos, pois o número de computadores existentes era pequeno, assim como os conhecimentos específicos sobre como usar o computador para se ter acesso à Internet. Atualmente, entretanto,
com o aperfeiçoamento dos softwares de navegação, da popularidade dos computadores e provedores de acesso, essa realidade mudou e boa parte da população mundial tem acesso à Internet.
Diariamente milhares de pessoas através da interface gráfica da Internet, popularmente conhecida como WWW ou W3, com o auxilio de softwares denominados de Browsers, navegam em diversas sites, em diversas partes do Mundo, tendo acesso a informações em tempo real.
Através da Internet, os usuários podem fazer quase todo o tipo de atividade que se poderia fazer na realidade, por exemplo, um indivíduo interessado na compra de equipamentos de escritório, pode negociar com o fornecedor desse tipo de material a milhares de quilômetros de distância, sem sair da sala de seu escritório e em tempo real. Estes podem fazer a negociação, combinar pagamentos, data de entrega, através de softwares como o Messenger, o ICQ, Skype, que permitem conferências com áudio e vídeo em tempo real. Como se percebe o comércio eletrônico é quase perfeito, tal perfeição não é alcançada pelo fato de que em algumas exceções ocorrer de a mercadoria ou serviço ser um objeto material ou ter que se prestado com emprego de mão-de-obra física e pessoal, assim tendo que se finalizar a contratação de forma convencional. Nos demais casos a entrega é feita instantaneamente com o envio do software para um comprador do mesmo, por exemplo.
Como se percebe hoje, o objeto do comércio não é somente objetos materiais, pois é comum a compra de bens imateriais, como músicas em formatos digitais, vídeos, projetos arquitetônicos, softwares, dentre outros que podem valer muito mais do que objetos materiais dependendo da circunstância.
A base tecnológica que se tem hoje, talvez nunca tivesse sido imaginada pelos intelectuais dos séculos passados, pois tudo que se tinha como senso de valor econômico estava centrado em objetos materialmente possíveis, como ouro e prata, o que não acontece mais hoje.
8.2 Tipos de comércio eletrônico
O comércio eletrônico é dividido em dois tipos distintos de comércio, quanto aos agentes que participam do mesmo, sendo eles; o B2C(business-to-consumer) e o B2B(business-to-business). Referente ao B2C, entende o Ministério da Fazenda como sendo: “vendas de empresa ao consumidor (B2C, business-to-consumer). As empresas vendem seus produtos e prestam seus serviços por meio de um web site a clientes que os utilizarão para uso particular”.
Para B2B, entende o Ministério da Fazenda (2003) como sendo:
negócios entre empresas (B2B, business-to-business). As empresas podem intervir como usuárias – compradoras ou vendedoras – ou como provedoras de ferramentas ou serviços de suporte para o comércio eletrônico (por exemplo, instituições financeiras, provedores de serviços de internet, etc..
Como se observa facilmente, a grande distinção que se tem entre esses dois tipos de comércio é o fato de o B2C ser realizado entre pessoa jurídica, ou seja, o fornecedor e uma pessoa física, o consumidor. No caso do B2B, o comércio se realiza entre duas pessoas jurídicas diferentes.
É importante também neste momento, se fazer a distinção entre E-Business e E-Commerce, pois estes são diferentes, o E-Business é:
toda aplicação on-line que oferece suporte a negócios, mas que não precisa necessariamente concluir uma venda, ou seja, um E-Business não é, obrigatoriamente, uma loja virtual. Provavelmente você já deve Ter visto na Internet a Sigla B2B (Business to Business), que nada mais é do que negócios entre empresas. (ENCARTE, 1998)
Por outro lado o E-Commerce:
refere-se à vendas, ou seja, é uma transação comercial pela internet. Você também já deve Ter visto em algum lugar na internet a sigla B2C (Business to Costumer) que se refere a transações comerciais de empresas direto para o cosumidor final, o termo “Business to Costumer” é muito usado para especificar uma loja virtual hoje em dia. (ENCARTE, 1998)
9 DOS PROBLEMAS QUANTO À LESGILAÇÃO APLICÁVEL E A DEFESA DOS CONSUMIDORES
9.1 Da legislação aplicável e do Foro
Segundo Sampaio e Souza (2002):
Trata-se de um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm implicações internacionais, ensejando a aplicação das denominadas normas de sobredireito para o solução de conflitos de leis no espaço. Em sede penal, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, ou seja, aplica-se a lei brasileira a qualquer crime que venha a ter repercussão no país. Na seara cível, a norma brasileira que rege a aplicação do direito no espaço é o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual para reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que forem constituídas.
De acordo com esse entendimento tem-se o art. 9º, § 2o da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
É importante observar o local de formação do contrato, na legislação brasileira utiliza-se o já citado artigo 9° Lei de Introdução ao Código Civil e o artigo 435 do Código de Processo Civil que assim dispõe, in verbis:
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
Sampaio e Souza (2002) admitem que:
o fato de parte da doutrina interpretar esse artigo para entender que, em se adotando a teoria da expedição, considerar-se-á perfeito o contrato no foro da cidade onde residir o proponente (§2º do art. 9º da LICC). Dessa forma, independentemente de onde esteja situado o computador base da homepage e qualquer que seja a extensão do endereço eletrônico do e-mail, a lei que irá reger o contrato é a do foro do proponente.
Neste sentido entende Silva (2002) que “apesar de o Código Civil haver adotado a teoria da expedição da aceitação, sob o ponto de vista do tempo do contrato, adotou, quanto ao lugar da celebração do mesmo, o da expedição da oferta”.
Como se sabe, não pode um usuário que não possua conhecimentos técnicos, saber com exatidão onde se encontra um proponente que lhe oferta produtos ou serviços pela Rede Mundial de computadores, essa é uma incapacidade técnica da maioria dos internautas do mundo, sendo assim não se tem como ter a certeza de se estar celebrando um contrato, por exemplo, com um individuo, que lhe oferta um produto e diz estar em São Luis do Maranhão, tendo em vista o grande avanço tecnológico, o mesmo pode estar em qualquer lugar do mundo. Dessa maneira, uma parte dos doutrinadores como Sampaio e Souza (apud SILVA; 2002), defendem a idéia de que:
se deva reputar celebrado o contrato no país que estiver determinada a extensão do dome de domínio, por constituir uma segurança para o oblato, que saberia desde o momento em que recebe a proposta onde seria constituída a obrigação.
Como se viu o fato de não se poder ter certeza do local onde se concluiu a realização do negócio jurídico, de certa forma causa insegurança para o oblato. Para se resolver tal problema, alguns doutrinadores entendem que podem as partes, quando se tratar da relação contratual “business to business”, acordarem a respeito do foro para dirimirem questões relevantes sobre o negócio jurídico realizado de forma contratual, neste sentido entende Andrade (2004, p. 49 - 50):
No concernente à jurisdição, o contrato celebrado por meio eletrônico não difere das demais fornias de contratar. Tratando-se de relação contratual "business to business ´b. to b.`", ou seja, de relação contratual não enquadrada como de consumo, ou "business to consumer ´b. to c.`" podem as partes contratantes, na esteira do disposto nos arts. 78 do Código Civil brasileiro e 95 do Código de Processo Civil, corroborados pelo entendimento jurisprudencial solidificado e expressado na Súmula n. 335 do STF, livre - mente estipularem cláusula eletiva de foro e, portanto, da jurisdição aplicável aos contratos, sendo-lhes permitido eleger o foro do domicílio de qualquer deles ou outro completamente diverso. A nosso ver, no caso de contrato que não encerra relação de consumo - "b. to b." -, em que os contratantes em geral se encontram em posição de igualdade, a eleição de foro é a solução que melhor atende aos interesses das partes, independentemente do local onde foi de fato formado.
No mesmo sentido Sampaio e Souza (2002), nos ensinam que:
A fim de se evitar esse tipo de discussão e incerteza, as partes devem expressamente pactuar uma cláusula de legislação aplicável na solução de controvérsias oriundas do contrato. Ressalte-se, todavia, que estas cláusulas não prevalecerão, por exemplo, em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo. Dessa forma, acredita-se que juizes brasileiros considerariam a lei brasileira aplicável às relações de consumo celebradas pela rede com proponentes domiciliados no exterior, apesar da existência de um foro de eleição. No entanto, caso esse fornecedor não tenha representante no Brasil, a executividade dessa sentença poderia ficar prejudicada.
Como já citado anteriormente esse tipo de cláusula não prevalecerá em contratos do tipo “businness to comsumer”, objeto deste trabalho, em que o que se aplica é o Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo.
Neste sentido entende Andrade (2004, p. 53 - 54):
No que se trata ao direito consumerista, a premissa legal e os entendimentos jurisprudencial e doutrinário aqui expressados não se lhe aplicam, sendo abusiva a cláusula contratual eletiva de foro diverso daquele do consumidor, quando a este causar prejuízo.Nesse particular, veja-se que, em se tratando de ação de responsabilidade civil - contratual ou aquiliana -, impõe-se a norma do art. 101 do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que a ação poderá ser proposta no domicílio do autor, e, embora o referido diploma não disponha acerca da ação eventualmente proposta pelo fornecedor, neste caso aplicar-se a norma inserida em seu art. 51, que dispõe acerca da nulidade das cláusulas abusivas, pois o consumidor, em geral a parte mais fraca do contrato, poderá ser extremamente prejudicado pela inserção de cláusula eletiva de foro que estabeleça a competência territorial do fornecedor, que poderá estar domiciliado em local distante e ou inacessível.
9.2 Da força probante
Ao analisarmos o artigo 332 do Código de Processo Civil, observa-se que, podemos utilizar qualquer meio como prova, desde que este seja lícito e moralmente legítimo, não sendo obrigatório que este esteja enumerado na lei. Desta forma aplica-se o disposto no já referido artigo para os contratos eletrônicos, assim se faz reconhecido que o meio eletrônico é hábil à formação de contratos. Conforme o artigo 332 do Código de Processo Civil Brasileiro, in verbis:
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". A simples leitura do texto normativo revela que o rol de provas admitidas em nosso ordenamento jurídico é meramente exemplificativo e não taxativo, sendo que, para ser admitida, basta que a prova seja obtida por um meio legítimo.
Neste sentido entende Andrade (2004, p. 92) que:
No que se refere aos meios de prova do ato, fato ou negócio jurídico, a matéria, além de vir regulada no Código de Processo Civil nos artigos anteriormente citados, que estabelecem a ampla liberdade dos meios probatórios, também é regulada no Código Civil nos arts. 212 a 232, instituindo uma liberdade mitigada de forma para a celebração de contratos e demais atos jurídicos, na medida em que o art. 107 do Código Civil brasileiro dispõe que as declarações de vontade não dependerão de forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir, sendo certo que as exceções legais não são muitas, e no Código Civil brasileiro praticamente estão encerradas no art. 108.
Juridicamente, como se sabe, o documento situa-se numa relação permanente com o instituto da prova, podendo ser definido, de forma simplificada, ora como um ´meio real de representação gráfica do fato`, ora como ´toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento` ou, em conceito mais pormenorizado, ´objeto corpóreo, produto da atividade humana da qual conserva os traços, o qual, por intermédio da percepção dos sinais sobre ele impressos, ou das luzes ou sons que possa fornecer, é capaz de representar, de modo permanente, a quem o observa, um fato exterior a esse documento.
Para Cerqueira (2001):
Os problemas fundamentais relativos à viabilidade da adoção de um conceito de documento eletrônico - necessário para outorgar-se força probante à relação jurídica nele representada, que é imprescindível para a viabilização do comércio eletrônico - estão basicamente ligados a três requisitos: autenticidade, integridade e perenidade do conteúdo. A autenticidade se refere à possibilidade de identificar, com elevado grau de certeza, a autoria da manifestação de vontade representada no documento digital, ou a ´qualidade do que é confirmado por ato de autoridade, de coisa, documento ou declaração verdadeiros`. Integridade significa a certeza de que o documento eletrônico não foi adulterado no caminho entre o emitente e o receptor ou por uma dessas partes e, em caso de haver adulteração, que essa seja identificável. A perenidade diz respeito à sua validade ao longo do tempo, o oposto da efemeridade.
No mesmo sentido, é importante frisar que o modelo de norma da UNCITRAL (1996), (United Nation Commission on International Trade Law) para o comércio eletrônico prevê, no artigo 6º, que:
quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito, esta exigência é alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras referências.
Com a análise do exposto pela norma da UNCITRAL, observa-se que, mesmo que a informação seja exigida por escrito, mas se a mesma alcançar sua finalidade, que é a de transferir a mensagem, esta é considerada válida.
Rógerio Cruz e Tucci (apud OLIVEIRA, 2004) orientam que:
Em nosso país conquanto ainda inexistem regras jurídicas a respeito desse importante tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e mercantil o emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à admissibilidade deste com meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC preceitua que são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova. (grifos acrescidos).
9.3 Conceito de consumidor, fornecedor e relações de consumo
Para facilitar o entendimento deste assunto, não se pode deixar de abordar os conceitos de consumidor, fornecedor e relação de consumo. Geraldo Filomeno (2004, p.39) sobre consumidor entende que:
[..] consumidor, abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, tão-somente econômica, psicológica ou sociológica, e concentrando-nos basicamente na acepção jurídica, vem a ser qualquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços. Além disso, há que se equiparar a consumidor a coletividade que, potencialmente, esteja sujeita ou propensa à referida contratação. Caso contrário se deixaria à própria sorte, por exemplo, o público-alvo de campanhas publicitárias enganosas ou abusivas, ou então sujeito ao consumo de produtos ou serviços perigosos ou nocivos à sua saúde ou segurança.
Consumidores na concepção de Comparato (apud FILOMENO, 2004, p. 39) são ”aqueles que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes”.
O Código de Defesa do Consumidor é claro quanto a definição da pessoa do consumidor em seu artigo 2°, in verbis:
Art. 2° - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Neste raciocínio, Nunes (2000, p. 106), nos explica que:
[..] o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.
Como se observa, podem ser consumidores, tanto a pessoa física, quanto a jurídica, interessando-nos, neste trabalho apenas o pertinente às relações jurídicas em que figurem como consumidores as pessoas físicas, ensejando o comércio tido como “Business to Consumer”. Não se pode esquecer de mencionar que o Código de Defesa do Consumidor em seu artigos 17 e 29, que equipara a consumidor qualquer pessoa que tenha sido vitima de defeito em produto ou serviço.
Agora passemos à conceituação do que seja fornecedor, segundo o Código de Defesa do Consumidor, artigo 3°, in verbis, fornecedor é:
Art.3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços[..]
Plácido e Silva (apud FILOMENO, 2004, p. 51), cita que:
entende-se todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos géneros e mercado-nas necessários a seu consumo". E, nesse sentido, por certo, que são compreendidos todos quantos propiciem a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, de molde a atender às suas necessidades, pouco importando a que título.
Depois de exposto o que vem a ser consumidor e fornecedor, agora veremos o que vem a ser a relação de consumo, está segundo Marques (1995, p. 98) são "todas aquelas relações contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços".
9.4 Da relação de consumo no comércio eletrônico brasileiro e a legislação aplicável
Dois tipos de relações de consumo “B2C” são possíveis no comércio eletrônico brasileiro, a primeira é aquela estabelecida entre dois nacionais, e a segunda é aquela estabelecida entre um nacional e um individuo estrangeiro. Essas são amparadas por dispositivos diferentes como veremos adiante.
As relações de consumo advindas do comércio eletrônico “B2C” estabelecidas entre dois indivíduos nacionais são resguardadas pela Lei 8.078/90, tendo em conta estarem as partes domiciliadas no Brasil. No entanto, as relações de consumo transnacionais, ou seja, as realizadas por um nacional e um estrangeiro, não estão amparadas pela Lei do Consumidor Brasileira, por que a Lei de Introdução ao Código Civil, no artigo 9º § 2º, dispõe que “nas obrigações contratuais estabelecidas entre um nacional e um estrangeiro, será regulada pela Legislação do proponente, não estando, portanto, esta relação jurídica regulada ou sujeita às legislações consumeiristas brasileiras”.
10 DA DEFESA DOS CONSUMIDORES FRENTE AOS FORNECEDORES
Como se tem conhecimento os consumidores são a parte frágil da relação de consumo, tendo em vista que, através da internet podem facilmente ser ludibriados por fornecedores mal intencionados, desta forma, na ausência de uma legislação própria, vêm os juristas aplicando o Código do Consumidor, como forma de tentar proteger os consumidores lesados por práticas ilícitas, serviços e produtos defeituosos. Não apenas desta forma o cliente ou consumidor poderá ser atingido, podendo também ser de diversas maneiras. Como algumas enumerados por Lucca e Simão Filho (2000, p. 104) que são:
a) A interceptação de mensagens encaminhadas através de e-mail;
b) A colheita não autorizada de dados pessoais e confidenciais do consumidor;
c) A utilização de senhas de acesso a determinados serviços em ambientes de internet;
d) A interceptação de dados relativos a cartões de crédito e /ou cartões bancários;
e) A efetiva aquisição de produtos ou serviços com dados interceptados;
f) A apropriação da imagem virtual da pessoa, criando-se uma "persona" com todos os dados que se coletou desta em ambiente de internet.
g) A apropriação de documentos encaminhados através de e-mail;
h) A divulgação não autorizada em ambiente de rede de dados e documentos pessoais e do consumidor;
i) A mercancia das informações, dados e documentos coletados;
j) A destruição ou inutilização de softwares e/ou hardware decorrente de aspectos da invasão (vírus, ondas magnéticas etc).
Por não serem estes ilícitos acima citados, objeto desse trabalho, apenas os citamos afim de expor a abrangência de direitos que podem ser transgredidos, desta forma abordaremos a seguir algumas das possibilidades de o consumidor se proteger através do CDC.
10.1 Do direito de arrependimento ou direito de recesso
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, preceitua em seu art. 49, parágrafo único, sobre a questão do prazo para reflexão, in verbis:
Art.49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou produto, sempre que há contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste art., os valores eventualmente pagos, a qualquer titulo, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
De acordo com este dispositivo o consumidor ao se arrepender da aquisição de serviço e/ou produto, tem o prazo de sete dias para exercer seu direito de recesso. Nos explica Andrade (2004, p. 109 -110) que:
O consumidor, ao acessar um estabelecimento empresarial virtual, não tem contato real com o produto ou serviço; em razão disso, por mais fidedigna que seja a imagem do produto, ela será sempre uma representação que poderá não corresponder às suas expectativas, uma vez que a imagem de um produto não demonstra com clareza a sua tridimensionalidade, não permite que seja tateado e tampouco exala odor. Assim, a perfeita descrição do produto é essencial para que a relação de consumo seja realizada de modo a atender aos interesses do fornecedor e do consumidor.
Sobre o fato do artigo 49 do CDC ser aplicado apenas para a contratação de fornecimento de produtos e serviços que ocorrerem fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio, nos ensina Andrade (2004, p. 107-108) que:
A relação de consumo mantida por meio de contrato eletrônico, ainda que realizada por comunicação simultânea, caracterizará fornecimento de produto ou serviço fora do estabelecimento do fornecedor - art. 40 do Código de Defesa do Consumidor - ou venda à distância, na linguagem adotada pela Diretiva da União Europeia nº 7, de 20 de maio de 1997, uma vez que o contrato será concebido - formado - sem a presença física dos contratantes, e somente a execução do contrato por parte do fornecedor ocorrerá no mundo real, pois até mesmo a obrigação contratual do consumidor poderá ser virtual - pagamento por intermédio de cartão de crédito.
O art. 21 da Diretiva da União Européia (1997) estabelece que:
Para os fins da presente diretiva se entende por contrato à distância qualquer contrato tendo por objeto bem ou serviço estipulado entre um fornecedor e um consumidor no âmbito do sistema de venda ou de prestação de serviço à distância organizado pelo fornecedor que, por tal contrato, emprega exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância para celebração do contrato, compreendida a celebração do próprio contrato.
Assim, com base no exposto, pode o consumidor que adquiriu bens ou serviços utilizando-se da Internet, exercer o direito de recesso em face do fornecedor.
10.2 Da oferta e publicidade no comércio eletrônico
O CDC no que faz referência à publicidade no ambiente virtual equipara-o aos canais de televisão, rádio, outdoors, panfletos entre outros meios de publicidade, pois o anunciante e não o veículo de comunicação deve responder civil, penal e administrativamente pela publicidade que fizer, deduzindo-se este preceito do estabelecido no Código de Defesa do Consumidor que em seus artigos 36, parágrafo único e 37 dispõem respectivamente:
Artigo 36 - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente a identifique como tal.
Parágrafo Único – O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Artigo 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Sobre a publicidade enganosa Benjamin (1998, p. 187) cita que:
A posição da jurisprudência é cristalina: a publicidade enganosa é toda aquela que pode induzir o consumidor em erro. ´A enganosidade por omissão varia conforme o caso, já que não se exige, que o anúncio informe ao consumidor sobre todas as qualidades e características do produto ou serviço. O fundamental aqui é que a parcela omitida tenha o condão de influenciar a decisão do consumidor. É considerado essencial aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça.
Sobre publicidade abusiva esta é descrita pelo Art. 37 §2º do CDC, como:
aquela publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que
seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Em ambos os casos, como se observa, o ônus da prova da veracidade e correção das informações publicitárias recai sempre sobre o fornecedor, seja ele de B2C ou não.
Este dispositivo visa proteger os consumidores contra as práticas abusivas e a publicidade de forma enganosa que visa prejudicar o consumidor que talvez tenha a expectativa de vir adquirir bem ou serviço prestado por um por um fornecedor que faz publicidade através da Internet.
Sobre a oferta publicitária entende Ligia Costa (2002, p.06) que:
A primeira questão que se coloca é de saber se a oferta publicitária eletrônica está subordinada ao CDC. O artigo 30 do CDC diz que sim, ao dispor que ´toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado`. Note-se que a publicidade pode ser veiculada ´por qualquer forma ou meio de comunicação`. Deduz-se, então, que a oferta publicitária eletrônica insere-se perfeitamente nessa ampla definição do art. 30 do CDC.
Sobre a oferta publicitária e o B2C, Costa (2002, p. 06) nos ensina que:
A oferta publicitária no B2C não necessita de uma precisão absoluta nem requer a presença de todos os elementos essenciais do contrato, para ter força vinculante. Basta que tenha um mínimo de concisão, passível de criar expectativas no consunauta, para ser considerada vinculante. A vontade do fornecedor é irrelevante para a sua vinculação contratual, pois ele está vinculado, pelo CDC, aos termos da oferta veiculada publicitariamente. Ressalte-se que nem mesmo o fato de a mensagem ser equivocada, ou gerar certas ambigüidades, afasta a vinculação do fornecedor à mensagem.
Com a finalidade de impedir a pratica de publicidade que prejudique o consumidor, o CDC previu que, no caso de aceitação da oferta pelo consumidor, o fornecedor deverá cumprir o ofertado sob pena de ser compelido a fazê-lo. É a regra do artigo 35 do CDC, que concede ao consumidor as seguintes opções:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente.
III - rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e a perdas e danos. 11 PROJETOS DE LEIS PARA REGULAMENTAR O COMÉRCIO ELETRÔNICO EM TRAMITAÇÃO NO BRASIL
Um importante passo para a criação de leis foi a aprovação da Lei Modelo da UNCITRAL. No Brasil o Poder Legislativo não está inerte em relação a temas tão importantes como os documentos eletrônicos, as assinaturas digitais e as autoridades certificadoras. Ao contrário, existem disposições normativas esparsas e vários projetos de lei, em trâmite no Congresso Nacional, que se referem, direta ou indiretamente, ao assunto. Com base no Banco de dados do Centro Brasileiro de Estudos Jurídicos da Internet (2002), enumera-se abaixo, alguns desses Anteprojetos e Projetos de Lei:
1.Anteprojeto de Lei da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção São Paulo
Dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências.
2.PProjeto de Lei n° 1.589, de 1999
O Projeto de Lei é de autoria do Deputado Luciano Pizzatto e outros que dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências.
3.Pojeto de Lei n° 3.016, de 2000
O Projeto de Lei do Deputado Antonio Carlos Pannunzio dispõe sobre a conduta e responsabilidade dos Provedores de Acesso.
4.Projeto de Lei n° 84, de 1999
Dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, suas penalidades e outras providências.
5. Projeto de Lei nº 1.713
Dispõe sobre os crimes de informática - Deputado Décio Braga.
6. Substituto ao Projeto de Lei nº 84, de 1999
7. Projeto de Lei nº 1.483, de 1999 (apensado Projeto de Lei nº 1.589, de 1999) e Parecer
Institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio eletrônico
8. Projeto de Lei do Senado nº 672/99
Dispõe sobre a regulamentação do comércio eletrônico em todo o território nacional, aplica-se a qualquer tipo de informação na forma de mensagem de dados usada no contexto de atividades comerciais.
9. Parecer de 2000
Da COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO, JUSTIÇA E CIDADANIA - CCJ, em caráter terminativo, sobre o Projeto de Lei do Senado nº 672, de 1999, que "dispõe sobre o comércio eletrônico."
10. Projeto de Lei nº 3891 , de 2000 (do Sr. Júlio Semeghini)
Dispõe sobre o registro de usuários pelos provedores de serviços de acesso a redes de computadores, inclusive à Internet.
11. Projeto de Lei nº 3.360, de 2000
Dispõe sobre a privacidade de dados e a relação entre usuários, provedores e portais em redes eletrônicas.
12. Projeto de Lei nº 2.358, de 2000
Altera a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dispondo sobre a propaganda eleitoral por meio de Serviços de Valor Adicionado, inclusive Internet, e dá outras providências.
13. Projeto de Lei nº 4.906, de 2001
Projeto de Lei do Deputado Júlio Semeghini que dispõe sobre comércio eletrônico
14. Projeto de Lei nº 4.906 de 2001 sobre comércio eletrônico aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados
15. Projeto de Lei Complementar N° 208, de 2001
Inclui item na Lista de Serviços a que se refere o art. 1° da Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987 (provimento de acesso à Internet)
16. Projeto de Lei Complementar N° 209, de 2001
Dá nova redação ao item 24 da Lista de Serviços a que se refere o art. 1° da Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987.
17. Projeto de Lei nº 6.210, de 2002
Limita o envio de mensagem eletrônica não solicitada ("spam"), por meio da Internet.
18. Projeto de Lei nº 268, de 1999
Dispõe sobre a estruturação e o uso de banco de dados sobre a pessoa e disciplina o rito processual de habeas data.
20. Projeto de Lei nº 1.806-A, de 1999
Altera dispositivo do Código Penal para incluir no crime de furto o acesso aos serviços de comunicação e acesso aos sistemas de armazenamento, manipulação ou transferência de dados eletrônicos; tendo parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, pela constitucional idade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição (Dep. JOSÉ ROBERTO BATOCHIO).
21. Projeto de Lei nº 3.587 de 2000
Estabelece normas para a infra-estrutura de chaves públicas do Poder Executivo Federal.
22.Medida Provisória nº 2.200 de 2001
Institui a ICP-Brasil (Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras) e dá outras providências relativas à comunicação eletrônica.
12 CONCLUSÃO
Ao término deste trabalho ficou clara a dificuldade que ainda existe para o aplicador do Direito fazer valer os direitos dos consumidores face aos fornecedores de bens ou serviços adquiridos através do negócio jurídico realizado com a utilização da Internet. Tais dificuldades estão relacionadas tanto à falta de aprovação de leis especificas, como por falta de conhecimentos técnicos de muitos profissionais do Direito.
Desta forma este trabalho analisou o contrato eletrônico na sua origem, na sua forma, na base tecnológica, buscando de forma cientifica contribuir com a identificação de algumas questões que ocorrem corriqueiramente no comércio eletrônico, como por exemplo, a questão da publicidade enganosa, dentre outras questões relevantes na relação de consumo realizada através da forma do B2C, business to consumer, em que consumidor e fornecedor interagem através da Internet, buscando dessa forma mostrar formas de o consumidor se proteger e fazer valer os direitos que possui como consumidor.
Diante do exposto neste trabalho, chegamos a conclusão que a legislação brasileira deixa a desejar no tocante à matéria sobre o comércio virtual, pois aplica-se de forma subsidiária o CDC e o Código Civil, desta forma não contemplando e protegendo totalmente os consumidores. É importante salientar que em decorrência disso em determinados casos, a legislação deixa o consumidor brasileiro desamparado. Ao nosso ver, o legislador pátrio, vêm se esforçando para criar leis que amparem de forma mais digna o consumidor cibernético, o que falta para resolver, esta questão é vontade política para aprovarem os vários projetos de lei existentes até o momento no Congresso Nacional. Enquanto isso não ocorre os consumidores, todos os dias são lesados pelos fornecedores através do Mundo Virtual, não tendo segurança jurídica suficiente e na esperança de uma legislação que proteja seus direitos.
MODALIDADE DE CONTRATOS
Em matéria de contrato eletrônico, três são as modalidades atualmente desenvolvidas pelo direito tecnológico:
a) contratos interpessoais, que se realizam entre pessoas através de dispositivos informatizados, como em um chat, ou até mesmo em um ambiente eletrônico, como o Second Life
b) contratos intersistêmicos, que se realizam entre máquinas previamente programadas, que ao analisarem informações “decidem” quando enviar ou aceitar uma proposta de negócios
c) contratos interativos, onde a interação, também por meio eletrônico, se dá entre homem e máquina, igualmente programada para propor e “fechar” contratos, como nos sites de comércio eletrônico, ou nos scripts Java para aceitação de mensagens SMS via celular.
Tratando-se de imediatidade, como não afirmar que está presente nas relações do Second Life, por exemplo, onde as pessoas se relacionam a espelho do mundo real ?
Se no antigo IRC (Internet Really Chat) é possível negociar em tempo real com terceiros, o que dizer de um ambiente onde se pode gesticular, mostrar objetos, fazer upload de dados e informações, dentre outros ?
Embora estejamos falando de contratos eletrônicos interpessoais, evidentemente que contratos interativos já são uma realidade no Second Life, desde promoções de celulares a lojas de eletromésticos, onde é possível aceitar propostas publicadas por scripts automáticos, programados em Linden Script, a linguagem de programação do mundo virtual.
Pontos que deverão ser enfrentados referem-se a possibilidade de aplicação da certificação digital no ambiente eletrônico, bem como a eficácia probatória das transações no Second Life, atravessando é claro, pela atuação da perícia computacional para recuperar, analisar e preservar provas e evidências digitais.
Em síntese, em meio a uma legislação nebulosa e conflitantes entendimentos doutrinários acerca das teorias de aperfeiçoamento dos contratos, a discussão sobre os contratos eletrônicos fica na berlinda a cada inovação tecnológica.
O debate fica acirrado na mesma proporção em que a doutrina do direito eletrônico ganha autonomia, na medida em que oferece subsídios e elementos técnicos para interpretação histórico-evolutiva das leis, bem como embasamento concreto para suas teses, ora corroborando, ora duvidando de posicionamentos consagrados. [Webinsider]
FORMAS DE CONTRATOS
. Forma do contrato eletrônico.
O direito prevê que, salvo quando a lei exija expressamente determinada forma para a celebração de um contrato, este, em regra, poderá adotar qualquer das formas não vedadas pela lei (art. 332 do Código de Processo Civil)[11]. Portanto, o meio digital é forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrônico, em respeito ao princípio da liberdade das formas negociais.
Quando a lei exige a forma escrita como da essência do contrato, a doutrina é divergente quanto à possibilidade de realizá-lo por meio digital.
Na verdade, o contrato eletrônico não se confunde com sua reprodução impressa, pois além do texto, seu arquivo pode conter muitas outras informações, tais como as localidades por onde o documento passou na rede, datas de sua alterações, assinaturas digitais e demais mecanismos de proteção à sua integridade, etc. Dessa forma, parte da doutrina entende que se trata novo mecanismo de realização dos contratos, que vêm somar-se aos tradicionais, como o verbal e o escrito.
Por outro lado, há autores que defendem deva se considerar o contrato eletrônico, ao menos, principio de prova por escrito. Neste sentido, observe-se que a mens legis da exigência do documento escrito está em que o suporte de papel confere às partes maior segurança nas relações jurídicas, torna-as oponíveis a terceiros, garante sua preservação para servir de consulta futuramente, protege a informação contra deterioração pelo decurso do tempo. Neste sentido, manifestou-se o professor Miguel Correia, da Universidade Lusíada:
“a circunstância de estar o documento disponível ao leitor na tela não lhe retira o caráter de documento escrito, pois continua sendo mensagem tradutora de manifestação de vontade expressa através do uso de caracteres alfanuméricos, expressa em um determinado idioma.”[12]
No mesmo sentido, cumpre destacar que o modelo de norma da UNCITRAL – United Nation Commission on International Trade Law - para o comércio eletrônico prevê, em seu artigo 6º, que “quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito, esta exigência é alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras referências”.[13]
ASSINATURA DIGITAL
7. Assinatura digital
Em primeiro lugar, salientamos que parte da doutrina distingue os conceitos de assinatura eletrônica e digital, vinculando a primeira à noção de senha ou código de acesso, e a segunda à existência de um mecanismo de criptografia da mensagem. Todavia, legisladores e estudiosos do tema ao redor do mundo não têm sido muito fiéis a essa distinção, utilizando os termos indistintamente.
A assinatura digital é um mecanismo de proteção da autoria de uma mensagem que circula na rede. Para o contrato eletrônico, sua importância reside em permitir uma identificação inequívoca do proponente e do oblato. Ao receber um e-mail protegido pelo sistema de chaves assimétricas, tem-se assegurado o reconhecimento inequívoco de seu remetente. O mecanismo de funcionamento da assinatura digital é extremamente complexo, envolvendo uma série de complicadas funções matemáticas.
Entretanto, ao operador do direito basta uma noção básica de como funciona o sistema da assinatura digital, pois sua função será a de saber analisar a força probante de um contrato firmado eletronicamente, a partir do reconhecimento do sistema utilizado para a assinatura, se esta possui certificado de autenticidade, quem forneceu o certificado, etc.
O sistema de melhor proteção aos contratos é o de chaves. Esse inclui um par de chaves - a pública e a privada. A chave pública fica na rede disponibilizada para todos, ao passo que a privada é de conhecimento e utilização exclusivos do proponente. Antes de enviar a sua mensagem, o proponente a criptografa com a sua chave privada. A mensagem é transformada em um código único, posto que o conteúdo da mensagem é utilizado como uma das variáveis que irá compor o número final. Neste sentido, pode-se dizer que uma pessoa não tem apenas uma assinatura digital, mas uma assinatura diferente para cada mensagem enviada (a mensagem é variável na composição de cada assinatura).[17]
Uma vez assinada, a mensagem é enviada ao destinatário. Este, ao recebê-la, tem de lhe aplicar a chave pública do remetente para decodificá-la e ter acesso ao seu conteúdo. Todavia, como a chave pública fica disponível na rede, pode acontecer de harckers interceptarem a mensagem e virem a conhecer-lhe o conteúdo.
Cumpre observar que a maior segurança do sistema de chaves assimétricas é que constitui-se em um sistema de mão única, ou seja, apenas a chave privada abre a pública e a pública abre a privada. A mesma chave que codificou não serve para descodificar a mensagem.
LEGISLAÇÃO APLICAVEL
10. Legislação Aplicável
Trata-se de um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm implicações internacionais, ensejando a aplicação das denominadas normas de sobredireito para o solução de conflitos de leis no espaço.
Em sede penal, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, ou seja, aplica-se a lei brasileira a qualquer crime que venha a ter repercussão no país.
Na seara cível, a norma brasileira que rege a aplicação do direito no espaço é o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual para reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que forem constituídas.
Parte da doutrina interpreta esse artigo para entender que, em se adotando a teoria da expedição, considerar-se-á perfeito o contrato no foro da cidade onde residir o proponente (§2º do art. 9º da LICC). Dessa forma, independentemente de onde esteja situado o computador base da homepage e qualquer que seja a extensão do endereço eletrônico do e-mail, a lei que irá reger o contrato é a do foro do proponente.
Como na rede é praticamente impossível saber onde reside o proponente, posto que este pode ter o provedor sede de seu correio eletrônico em país totalmente diverso daquele no qual reside, outra vertente da doutrina sustenta que se deva reputar celebrado o contrato no país que estiver determinada a extensão do dome de domínio, por constituir uma segurança para o oblato, que saberia desde o momento em que recebe a proposta aonde seria constituída a obrigação[19].
A fim de se evitar esse tipo de discussão e incerteza, as partes devem expressamente pactuar uma cláusula de legislação aplicável na solução de controvérsias oriundas do contrato. Ressalte-se, todavia, que estas cláusulas não prevalecerão, por exemplo, em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo. Dessa forma, acredita-se que juizes brasileiros considerariam a lei brasileira aplicável às relações de consumo celebradas pela rede com proponentes domiciliados no exterior, apesar da existência de um foro de eleição. No entanto, caso esse fornecedor não tenha representante no Brasil, a executividade dessa sentença poderia ficar prejudicada.
Portanto, especialistas têm aconselhado às empresas que fornecem produtos e serviços na rede a restringirem o público consumidor que almejam atingir com suas ofertas, através da colocação de avisos ostensivos, pois toda proposta séria obriga ao proponente (e, em princípio, uma proposta realizada na rede obriga o proponente perante todo o resto da humanidade). A limitação do numero de línguas em que a homepage é montada tem sido compreendida como um dos indicadores do público alvo de determinada oferta.
11. Jurisdição
O art. 100 do CPC dispõe que em matéria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, é competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existência de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar onde se deu o evento danoso. Até o momento, essa questão tem sido alvo de profundas controvérsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informações se direcionou para o Brasil, o juiz brasileiro poderá se declarar competente. Essa assertiva torna-se anda de melhor aceitação em sede de questões envolvendo relações de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrência do delito, a justificar a competência do órgão do Poder Judiciário local.
O desenvolvimento dos computadores, da rede de comunicação e conseqüentemente das relações advindas do meio eletrônico, trouxe à tona um novo contexto para ser abordado pela jurisdição brasileira. A popularização do uso dos computadores é recente, tal fato repercute diretamente no aspecto jurídico, tendo em vista que se tem que estudar a situação de forma a identificar qual o tipo de legislação é aplicável aos contratos telemáticos.
A idéia de se estudar os contratos eletrônicos surgiu da imensa preocupação em relação aos problemas que, de certa forma, afetam diretamente nossa vida cotidiana, tendo em vista que, com o avanço tecnológico cada vez mais surgem novas relações jurídicas constituídas através da rede mundial de computadores. O chamado Mundo Virtual está cada vez mais evidente e presente em nosso cotidiano, pois o uso do computador e da Internet não é mais privilégio apenas das classes mais altas da população. As classes média e média - baixa também possuem acesso ao mundo telemático, aumentando cada dia mais o número de Internautas e sucessivamente de relações geradas por este meio.
O tema é atual e polêmico, quem de nós nunca fez uma compra na WEB, olhou anúncios de produtos e serviços em Sites, ou até mesmo navegou na mesma? A verdade é que no Brasil e no Mundo, nesse exato momento em que se faz este trabalho cientifico milhares de pessoas estão a contratar através da Internet, muitos deles tão pouco conhecem com quem estão contratando e talvez nem se dêem conta da magnitude de tais atos que praticam com tanta simplicidade, levando em consideração que, de tão acessíveis a certas pessoas, já são de costume. Essa realidade requer estudos apropriados, tendo em vista a identificar se essa nova realidade requer que se editem novas normas ou se apenas se faça uso de normas já existentes que poderiam se adaptar à questão dos contratos eletrônicos. Com a escolha desse tema, é necessário estudar a fundo os contratos e fazer um paralelo aos contratos eletrônicos procurando identificar as peculiaridades destes, razões que nos levam a mergulhar em alguns conceitos técnicos a respeito da informática, assim como a entender como se dá a formação de tais contratos, os requisitos para a validade, a classificação e a legislação aplicável aos mesmos.
Por fim, é importante enfatizar que a finalidade deste é tentar retirar a névoa que paira sobre este assunto, tendo em vista que no Brasil por mais que se tenha tecnologia de ponta, a legislação e a preocupação de nossos legisladores não caminham de mãos dadas com o corrente avanço tecnológico que nosso pais atravessa, ficando assim a desejar no tocante a soluções jurídicas para alguns problemas relacionados às novas relações oriundas do meio telemático.
4 CONTRATOS ELETRÔNICOS
Não se pode falar sobre contrato eletrônico, sem quem se explique o que é um contrato. Para a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz (1993, p. 9.), contrato é:
o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Contrato para o Dicionário Jurídico Brasileiro (SANTOS, 2001, p. 58), in verbis:
vem do “Latim contractu”, é o acordo entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de adquirir, resguardar ou extinguir direito. Nota: Segundo Clóvis Beviláqua, “o contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Esse acordo contratual entre duas ou mais pessoas produz efeitos jurídicos”.
Requisitos dos contratos eletrônicos
No ponto de vista de Barbagalo (2001, p.39):
para que tenham validade jurídica e surtam os feitos pretendidos pelas partes, os contratos eletrônicos, assim como quaisquer contratos, precisam ter presentes os requisitos que lhes asseguram a validade, como capacidade e legitimação das partes, objeto idôneo e licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento.
No mesmo sentido entende Torres (apud BARBAGALO, 2001,p. 40):
os contratos eletrônicos somente diferem dos demais contratos em sua acepção tradicional no que se refere à forma com que são firmados. Assim sendo, os contratos eletrônicos devem preencher todos os requisitos aplicáveis às demais espécies de contratos.
Como se pode notar o contrato eletrônico é uma espécie de contrato que tem peculiaridades, mas no tocante aos requisitos para ter validade jurídica, este não pode deixar de atender aos requisitos que são considerados vitais para que um contrato, de qualquer espécie tenha validade e eficiência. Ao nosso ver, o ponto de vista de Barbagalo, é o mais aceito, pois engloba todos os possíveis requisitos para se ter um contrato válido e produtor de efeitos no mundo jurídico.
Um dos aspectos que não se pode deixar de lado nesse estudo, é o fato dos contratos eletrônicos não poderem se estender ao ponto de englobar os contratos que têm, como requisitos para sua validade, a presença de certas solenidades. Nesse aspecto concordamos com Barbagalo (2001, p. 40.), que assim explica:
embora as negociações preliminares possam ser entabuladas por meio das redes de computadores, o contrato solene não será válido se desobedecer à formalidade prescrita em lei, que, invariavelmente, não prevê a hipótese da utilização dos meios eletrônicos como suplementar ou alternativa a essas solenidades.
É importante frisar que ao estudarmos os requisitos dos contratos eletrônicos, não podemos esquecer de dois requisitos que são muito importantes quando da análise paralela aos contratos mais comuns, que são a capacidade e legitimação dos sujeitos que figuram na contratação telemática. Segundo Barbagalo (2001, p. 40):
a verificação desses requisitos é dificultada pela característica, inerente aos contratos eletrônicos, de ser a declaração de vontade manifestada sem que as partes estejam uma perante a outra. Essa dificuldade, alias, verifica-se na maioria dos contratos firmados sem que as partes estejam fisicamente presentes.
5 DA ASSINATURA DIGITAL OU FIRMA ELETRÔNICA E IDENTIFICAÇÃO DOS CONTRATANTES
Nos contratos eletrônicos, assim como os demais tipos de contratos, faz-se necessária à anuência das partes do negócio jurídico. Essa dá-se através da assinatura do contrato. Nas contratações que não são realizadas em meio virtual essa assinatura é feita de forma manual no contrato, já no eletrônico, também se faz necessária a assinatura dos contratantes, só que esta é feita de forma diferente do que se faz comumente, é feita por meio da assinatura digital.
Sobre assinatura digital Brasil (2001) assevera que:
Essa assinatura é formada por uma série de letras, números e símbolos e é feita em duas etapas. Primeiramente o autor, através de um software que contém um algoritmo próprio, realiza uma operação e fez um tipo de resumo dos dados do documento que quer enviar, também chamado de função hash. Após essa operação ele usa a chave privada que vai encriptar este resumo e o resultado desse processo é a assinatura digital. É por isso que a assinatura eletrônica, diferentemente da assinatura real, se modifica a cada arquivo transformado em documento e o seu autor não poderá repeti-la como faz com as assinaturas apostas nos documentos reais.
A assinatura digital tem outras curiosidades; com este tipo de assinatura ocorre o fato de que nunca a mesma assinatura vai se repetir para dois documentos diferentes, ou seja, para cada documento vai ser criada uma assinatura diferente. Outro aspecto é o da certeza presumida de que somente os contratantes podem ter assinado o contrato eletrônico, isso se dá graças a tecnologia de criptografia de dados demonstrada de duas formas a seguir:
A contratação feita através de meios eletrônicos, principalmente após o advento do intenso crescimento do comércio eletrônico no país, e em todo o Globo, tem atraído uma grande atenção no meio jurídico para a questão dos contratos telemáticos.
Dentre os principais problemas, encontramos a questão da eficácia probatória que apresentam tais contratações, e a questão da ausência de legislação específica no contexto da contratação telemática.
Porém, através do presente trabalho, procurar-se-á demonstrar que a legislação em vigor pode ser aplicada, conferindo alguma efetividade aos contratos eletrônicos.
Dentre as questões que perfazem a polêmica da questão, temos a identidade das partes, como por exemplo, a falsidade ideológica, a incapacidade das partes, etc. Temos também a questão da integridade do conteúdo do contrato (possibilidade de alterações), e a falta de assinatura de próprio punho dos contratantes. Para muitos, talvez um dos maiores problemas encontrados envolvendo os contratos eletrônicos (Bruno, 2000).
Nesse contexto, é aplicável a definição de Chiovenda (apud LIMA NETO, 1998), que considera documento, em sentido amplo, como sendo “toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente”.
Ressalta Silva (2000) que:
embora o contrato eletrônico seja um documento com menos formalidades que o contrato escrito, nossos doutrinadores têm, há anos, definido o documento como algo material, uma representação exterior do fato que se quer provar .Desta forma, podemos extrair duas conclusões básicas; a primeira que o contrato eletrônico, da mesma forma do que o físico, enquadra-se no conceito legal de documento, pois pode representar um ato ou fato jurídico. A segunda é que a sua plenitude depende da capacidade de mantê-lo íntegro e não deteriorável, pois é um suporte sujeito a adulterações imperceptíveis, perdendo parte de sua confiabilidade jurídica.
Conforme sustenta Cruz e Tucci (apud OLIVEIRA, 2004):
em nosso país conquanto ainda inexistam regras jurídicas a respeito desse importante tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e mercantil o emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à admissibilidade deste com meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC preceitua que são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova.
Assim, conforme o exposto, é aceitável o cabimento de documento eletrônico como prova, porque a própria legislação em vigor no Brasil no artigo 332 do Código de Processo Civil o torna aceitável.
Entretanto, entendem alguns doutrinadores que, ainda que possa ser o documento eletrônico equiparado ao documento tradicionalmente físico, falta-lhe ainda a identificação de sua autoria, uma vez que falta a assinatura a punho. Nesse aspecto, há que se aplicar o artigo 371, inciso III, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que a autoria do documento é normalmente identificável por meio da assinatura, salvo nos casos em que o documento não costuma ser assinado. (MARCACINI, 2000).
Sustenta o Mestre Augusto Tavares Rosa Marcacini (2002), que:
em casos tais, é evidente que algum elemento de prova deve nos levar a identificar o seu autor, fato que não se presume. Assim, mesmo nestas circunstâncias, aquele que juntar documento não subscrito, se contestada a autoria, terá o ônus de prová-la.
Entende Bruno (2001) que:
Desta feita, está relativamente resolvido, sem necessidade de maior criação legislativa, o problema da validade do documento eletrônico e da prova de sua autoria, porém persiste a questão da veracidade de seu conteúdo, que é absolutamente vulnerável a adulteração, sem deixar rastros, em certos casos, o que o torna, ao mesmo tempo, uma prova frágil para o processo, de modo a ser recomendável atribuir ao documento eletrônico, ou contrato informático, unicamente, caráter indiciário de início de prova, nesses casos.
Há alguns anos atrás, para um indivíduo ter acesso à Internet era um pouco difícil, pois existia uma certa carência de equipamentos, pois o número de computadores existentes era pequeno, assim como os conhecimentos específicos sobre como usar o computador para se ter acesso à Internet. Atualmente, entretanto,
com o aperfeiçoamento dos softwares de navegação, da popularidade dos computadores e provedores de acesso, essa realidade mudou e boa parte da população mundial tem acesso à Internet.
Diariamente milhares de pessoas através da interface gráfica da Internet, popularmente conhecida como WWW ou W3, com o auxilio de softwares denominados de Browsers, navegam em diversas sites, em diversas partes do Mundo, tendo acesso a informações em tempo real.
Através da Internet, os usuários podem fazer quase todo o tipo de atividade que se poderia fazer na realidade, por exemplo, um indivíduo interessado na compra de equipamentos de escritório, pode negociar com o fornecedor desse tipo de material a milhares de quilômetros de distância, sem sair da sala de seu escritório e em tempo real. Estes podem fazer a negociação, combinar pagamentos, data de entrega, através de softwares como o Messenger, o ICQ, Skype, que permitem conferências com áudio e vídeo em tempo real. Como se percebe o comércio eletrônico é quase perfeito, tal perfeição não é alcançada pelo fato de que em algumas exceções ocorrer de a mercadoria ou serviço ser um objeto material ou ter que se prestado com emprego de mão-de-obra física e pessoal, assim tendo que se finalizar a contratação de forma convencional. Nos demais casos a entrega é feita instantaneamente com o envio do software para um comprador do mesmo, por exemplo.
Como se percebe hoje, o objeto do comércio não é somente objetos materiais, pois é comum a compra de bens imateriais, como músicas em formatos digitais, vídeos, projetos arquitetônicos, softwares, dentre outros que podem valer muito mais do que objetos materiais dependendo da circunstância.
A base tecnológica que se tem hoje, talvez nunca tivesse sido imaginada pelos intelectuais dos séculos passados, pois tudo que se tinha como senso de valor econômico estava centrado em objetos materialmente possíveis, como ouro e prata, o que não acontece mais hoje.
8.2 Tipos de comércio eletrônico
O comércio eletrônico é dividido em dois tipos distintos de comércio, quanto aos agentes que participam do mesmo, sendo eles; o B2C(business-to-consumer) e o B2B(business-to-business). Referente ao B2C, entende o Ministério da Fazenda como sendo: “vendas de empresa ao consumidor (B2C, business-to-consumer). As empresas vendem seus produtos e prestam seus serviços por meio de um web site a clientes que os utilizarão para uso particular”.
Para B2B, entende o Ministério da Fazenda (2003) como sendo:
negócios entre empresas (B2B, business-to-business). As empresas podem intervir como usuárias – compradoras ou vendedoras – ou como provedoras de ferramentas ou serviços de suporte para o comércio eletrônico (por exemplo, instituições financeiras, provedores de serviços de internet, etc..
Como se observa facilmente, a grande distinção que se tem entre esses dois tipos de comércio é o fato de o B2C ser realizado entre pessoa jurídica, ou seja, o fornecedor e uma pessoa física, o consumidor. No caso do B2B, o comércio se realiza entre duas pessoas jurídicas diferentes.
É importante também neste momento, se fazer a distinção entre E-Business e E-Commerce, pois estes são diferentes, o E-Business é:
toda aplicação on-line que oferece suporte a negócios, mas que não precisa necessariamente concluir uma venda, ou seja, um E-Business não é, obrigatoriamente, uma loja virtual. Provavelmente você já deve Ter visto na Internet a Sigla B2B (Business to Business), que nada mais é do que negócios entre empresas. (ENCARTE, 1998)
Por outro lado o E-Commerce:
refere-se à vendas, ou seja, é uma transação comercial pela internet. Você também já deve Ter visto em algum lugar na internet a sigla B2C (Business to Costumer) que se refere a transações comerciais de empresas direto para o cosumidor final, o termo “Business to Costumer” é muito usado para especificar uma loja virtual hoje em dia. (ENCARTE, 1998)
9 DOS PROBLEMAS QUANTO À LESGILAÇÃO APLICÁVEL E A DEFESA DOS CONSUMIDORES
9.1 Da legislação aplicável e do Foro
Segundo Sampaio e Souza (2002):
Trata-se de um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm implicações internacionais, ensejando a aplicação das denominadas normas de sobredireito para o solução de conflitos de leis no espaço. Em sede penal, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, ou seja, aplica-se a lei brasileira a qualquer crime que venha a ter repercussão no país. Na seara cível, a norma brasileira que rege a aplicação do direito no espaço é o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual para reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que forem constituídas.
De acordo com esse entendimento tem-se o art. 9º, § 2o da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
É importante observar o local de formação do contrato, na legislação brasileira utiliza-se o já citado artigo 9° Lei de Introdução ao Código Civil e o artigo 435 do Código de Processo Civil que assim dispõe, in verbis:
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
Sampaio e Souza (2002) admitem que:
o fato de parte da doutrina interpretar esse artigo para entender que, em se adotando a teoria da expedição, considerar-se-á perfeito o contrato no foro da cidade onde residir o proponente (§2º do art. 9º da LICC). Dessa forma, independentemente de onde esteja situado o computador base da homepage e qualquer que seja a extensão do endereço eletrônico do e-mail, a lei que irá reger o contrato é a do foro do proponente.
Neste sentido entende Silva (2002) que “apesar de o Código Civil haver adotado a teoria da expedição da aceitação, sob o ponto de vista do tempo do contrato, adotou, quanto ao lugar da celebração do mesmo, o da expedição da oferta”.
Como se sabe, não pode um usuário que não possua conhecimentos técnicos, saber com exatidão onde se encontra um proponente que lhe oferta produtos ou serviços pela Rede Mundial de computadores, essa é uma incapacidade técnica da maioria dos internautas do mundo, sendo assim não se tem como ter a certeza de se estar celebrando um contrato, por exemplo, com um individuo, que lhe oferta um produto e diz estar em São Luis do Maranhão, tendo em vista o grande avanço tecnológico, o mesmo pode estar em qualquer lugar do mundo. Dessa maneira, uma parte dos doutrinadores como Sampaio e Souza (apud SILVA; 2002), defendem a idéia de que:
se deva reputar celebrado o contrato no país que estiver determinada a extensão do dome de domínio, por constituir uma segurança para o oblato, que saberia desde o momento em que recebe a proposta onde seria constituída a obrigação.
Como se viu o fato de não se poder ter certeza do local onde se concluiu a realização do negócio jurídico, de certa forma causa insegurança para o oblato. Para se resolver tal problema, alguns doutrinadores entendem que podem as partes, quando se tratar da relação contratual “business to business”, acordarem a respeito do foro para dirimirem questões relevantes sobre o negócio jurídico realizado de forma contratual, neste sentido entende Andrade (2004, p. 49 - 50):
No concernente à jurisdição, o contrato celebrado por meio eletrônico não difere das demais fornias de contratar. Tratando-se de relação contratual "business to business ´b. to b.`", ou seja, de relação contratual não enquadrada como de consumo, ou "business to consumer ´b. to c.`" podem as partes contratantes, na esteira do disposto nos arts. 78 do Código Civil brasileiro e 95 do Código de Processo Civil, corroborados pelo entendimento jurisprudencial solidificado e expressado na Súmula n. 335 do STF, livre - mente estipularem cláusula eletiva de foro e, portanto, da jurisdição aplicável aos contratos, sendo-lhes permitido eleger o foro do domicílio de qualquer deles ou outro completamente diverso. A nosso ver, no caso de contrato que não encerra relação de consumo - "b. to b." -, em que os contratantes em geral se encontram em posição de igualdade, a eleição de foro é a solução que melhor atende aos interesses das partes, independentemente do local onde foi de fato formado.
No mesmo sentido Sampaio e Souza (2002), nos ensinam que:
A fim de se evitar esse tipo de discussão e incerteza, as partes devem expressamente pactuar uma cláusula de legislação aplicável na solução de controvérsias oriundas do contrato. Ressalte-se, todavia, que estas cláusulas não prevalecerão, por exemplo, em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo. Dessa forma, acredita-se que juizes brasileiros considerariam a lei brasileira aplicável às relações de consumo celebradas pela rede com proponentes domiciliados no exterior, apesar da existência de um foro de eleição. No entanto, caso esse fornecedor não tenha representante no Brasil, a executividade dessa sentença poderia ficar prejudicada.
Como já citado anteriormente esse tipo de cláusula não prevalecerá em contratos do tipo “businness to comsumer”, objeto deste trabalho, em que o que se aplica é o Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo.
Neste sentido entende Andrade (2004, p. 53 - 54):
No que se trata ao direito consumerista, a premissa legal e os entendimentos jurisprudencial e doutrinário aqui expressados não se lhe aplicam, sendo abusiva a cláusula contratual eletiva de foro diverso daquele do consumidor, quando a este causar prejuízo.Nesse particular, veja-se que, em se tratando de ação de responsabilidade civil - contratual ou aquiliana -, impõe-se a norma do art. 101 do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que a ação poderá ser proposta no domicílio do autor, e, embora o referido diploma não disponha acerca da ação eventualmente proposta pelo fornecedor, neste caso aplicar-se a norma inserida em seu art. 51, que dispõe acerca da nulidade das cláusulas abusivas, pois o consumidor, em geral a parte mais fraca do contrato, poderá ser extremamente prejudicado pela inserção de cláusula eletiva de foro que estabeleça a competência territorial do fornecedor, que poderá estar domiciliado em local distante e ou inacessível.
9.2 Da força probante
Ao analisarmos o artigo 332 do Código de Processo Civil, observa-se que, podemos utilizar qualquer meio como prova, desde que este seja lícito e moralmente legítimo, não sendo obrigatório que este esteja enumerado na lei. Desta forma aplica-se o disposto no já referido artigo para os contratos eletrônicos, assim se faz reconhecido que o meio eletrônico é hábil à formação de contratos. Conforme o artigo 332 do Código de Processo Civil Brasileiro, in verbis:
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". A simples leitura do texto normativo revela que o rol de provas admitidas em nosso ordenamento jurídico é meramente exemplificativo e não taxativo, sendo que, para ser admitida, basta que a prova seja obtida por um meio legítimo.
Neste sentido entende Andrade (2004, p. 92) que:
No que se refere aos meios de prova do ato, fato ou negócio jurídico, a matéria, além de vir regulada no Código de Processo Civil nos artigos anteriormente citados, que estabelecem a ampla liberdade dos meios probatórios, também é regulada no Código Civil nos arts. 212 a 232, instituindo uma liberdade mitigada de forma para a celebração de contratos e demais atos jurídicos, na medida em que o art. 107 do Código Civil brasileiro dispõe que as declarações de vontade não dependerão de forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir, sendo certo que as exceções legais não são muitas, e no Código Civil brasileiro praticamente estão encerradas no art. 108.
Juridicamente, como se sabe, o documento situa-se numa relação permanente com o instituto da prova, podendo ser definido, de forma simplificada, ora como um ´meio real de representação gráfica do fato`, ora como ´toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento` ou, em conceito mais pormenorizado, ´objeto corpóreo, produto da atividade humana da qual conserva os traços, o qual, por intermédio da percepção dos sinais sobre ele impressos, ou das luzes ou sons que possa fornecer, é capaz de representar, de modo permanente, a quem o observa, um fato exterior a esse documento.
Para Cerqueira (2001):
Os problemas fundamentais relativos à viabilidade da adoção de um conceito de documento eletrônico - necessário para outorgar-se força probante à relação jurídica nele representada, que é imprescindível para a viabilização do comércio eletrônico - estão basicamente ligados a três requisitos: autenticidade, integridade e perenidade do conteúdo. A autenticidade se refere à possibilidade de identificar, com elevado grau de certeza, a autoria da manifestação de vontade representada no documento digital, ou a ´qualidade do que é confirmado por ato de autoridade, de coisa, documento ou declaração verdadeiros`. Integridade significa a certeza de que o documento eletrônico não foi adulterado no caminho entre o emitente e o receptor ou por uma dessas partes e, em caso de haver adulteração, que essa seja identificável. A perenidade diz respeito à sua validade ao longo do tempo, o oposto da efemeridade.
No mesmo sentido, é importante frisar que o modelo de norma da UNCITRAL (1996), (United Nation Commission on International Trade Law) para o comércio eletrônico prevê, no artigo 6º, que:
quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito, esta exigência é alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras referências.
Com a análise do exposto pela norma da UNCITRAL, observa-se que, mesmo que a informação seja exigida por escrito, mas se a mesma alcançar sua finalidade, que é a de transferir a mensagem, esta é considerada válida.
Rógerio Cruz e Tucci (apud OLIVEIRA, 2004) orientam que:
Em nosso país conquanto ainda inexistem regras jurídicas a respeito desse importante tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e mercantil o emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à admissibilidade deste com meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC preceitua que são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova. (grifos acrescidos).
9.3 Conceito de consumidor, fornecedor e relações de consumo
Para facilitar o entendimento deste assunto, não se pode deixar de abordar os conceitos de consumidor, fornecedor e relação de consumo. Geraldo Filomeno (2004, p.39) sobre consumidor entende que:
[..] consumidor, abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, tão-somente econômica, psicológica ou sociológica, e concentrando-nos basicamente na acepção jurídica, vem a ser qualquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços. Além disso, há que se equiparar a consumidor a coletividade que, potencialmente, esteja sujeita ou propensa à referida contratação. Caso contrário se deixaria à própria sorte, por exemplo, o público-alvo de campanhas publicitárias enganosas ou abusivas, ou então sujeito ao consumo de produtos ou serviços perigosos ou nocivos à sua saúde ou segurança.
Consumidores na concepção de Comparato (apud FILOMENO, 2004, p. 39) são ”aqueles que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes”.
O Código de Defesa do Consumidor é claro quanto a definição da pessoa do consumidor em seu artigo 2°, in verbis:
Art. 2° - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Neste raciocínio, Nunes (2000, p. 106), nos explica que:
[..] o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.
Como se observa, podem ser consumidores, tanto a pessoa física, quanto a jurídica, interessando-nos, neste trabalho apenas o pertinente às relações jurídicas em que figurem como consumidores as pessoas físicas, ensejando o comércio tido como “Business to Consumer”. Não se pode esquecer de mencionar que o Código de Defesa do Consumidor em seu artigos 17 e 29, que equipara a consumidor qualquer pessoa que tenha sido vitima de defeito em produto ou serviço.
Agora passemos à conceituação do que seja fornecedor, segundo o Código de Defesa do Consumidor, artigo 3°, in verbis, fornecedor é:
Art.3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços[..]
Plácido e Silva (apud FILOMENO, 2004, p. 51), cita que:
entende-se todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos géneros e mercado-nas necessários a seu consumo". E, nesse sentido, por certo, que são compreendidos todos quantos propiciem a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, de molde a atender às suas necessidades, pouco importando a que título.
Depois de exposto o que vem a ser consumidor e fornecedor, agora veremos o que vem a ser a relação de consumo, está segundo Marques (1995, p. 98) são "todas aquelas relações contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços".
9.4 Da relação de consumo no comércio eletrônico brasileiro e a legislação aplicável
Dois tipos de relações de consumo “B2C” são possíveis no comércio eletrônico brasileiro, a primeira é aquela estabelecida entre dois nacionais, e a segunda é aquela estabelecida entre um nacional e um individuo estrangeiro. Essas são amparadas por dispositivos diferentes como veremos adiante.
As relações de consumo advindas do comércio eletrônico “B2C” estabelecidas entre dois indivíduos nacionais são resguardadas pela Lei 8.078/90, tendo em conta estarem as partes domiciliadas no Brasil. No entanto, as relações de consumo transnacionais, ou seja, as realizadas por um nacional e um estrangeiro, não estão amparadas pela Lei do Consumidor Brasileira, por que a Lei de Introdução ao Código Civil, no artigo 9º § 2º, dispõe que “nas obrigações contratuais estabelecidas entre um nacional e um estrangeiro, será regulada pela Legislação do proponente, não estando, portanto, esta relação jurídica regulada ou sujeita às legislações consumeiristas brasileiras”.
10 DA DEFESA DOS CONSUMIDORES FRENTE AOS FORNECEDORES
Como se tem conhecimento os consumidores são a parte frágil da relação de consumo, tendo em vista que, através da internet podem facilmente ser ludibriados por fornecedores mal intencionados, desta forma, na ausência de uma legislação própria, vêm os juristas aplicando o Código do Consumidor, como forma de tentar proteger os consumidores lesados por práticas ilícitas, serviços e produtos defeituosos. Não apenas desta forma o cliente ou consumidor poderá ser atingido, podendo também ser de diversas maneiras. Como algumas enumerados por Lucca e Simão Filho (2000, p. 104) que são:
a) A interceptação de mensagens encaminhadas através de e-mail;
b) A colheita não autorizada de dados pessoais e confidenciais do consumidor;
c) A utilização de senhas de acesso a determinados serviços em ambientes de internet;
d) A interceptação de dados relativos a cartões de crédito e /ou cartões bancários;
e) A efetiva aquisição de produtos ou serviços com dados interceptados;
f) A apropriação da imagem virtual da pessoa, criando-se uma "persona" com todos os dados que se coletou desta em ambiente de internet.
g) A apropriação de documentos encaminhados através de e-mail;
h) A divulgação não autorizada em ambiente de rede de dados e documentos pessoais e do consumidor;
i) A mercancia das informações, dados e documentos coletados;
j) A destruição ou inutilização de softwares e/ou hardware decorrente de aspectos da invasão (vírus, ondas magnéticas etc).
Por não serem estes ilícitos acima citados, objeto desse trabalho, apenas os citamos afim de expor a abrangência de direitos que podem ser transgredidos, desta forma abordaremos a seguir algumas das possibilidades de o consumidor se proteger através do CDC.
10.1 Do direito de arrependimento ou direito de recesso
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, preceitua em seu art. 49, parágrafo único, sobre a questão do prazo para reflexão, in verbis:
Art.49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou produto, sempre que há contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste art., os valores eventualmente pagos, a qualquer titulo, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
De acordo com este dispositivo o consumidor ao se arrepender da aquisição de serviço e/ou produto, tem o prazo de sete dias para exercer seu direito de recesso. Nos explica Andrade (2004, p. 109 -110) que:
O consumidor, ao acessar um estabelecimento empresarial virtual, não tem contato real com o produto ou serviço; em razão disso, por mais fidedigna que seja a imagem do produto, ela será sempre uma representação que poderá não corresponder às suas expectativas, uma vez que a imagem de um produto não demonstra com clareza a sua tridimensionalidade, não permite que seja tateado e tampouco exala odor. Assim, a perfeita descrição do produto é essencial para que a relação de consumo seja realizada de modo a atender aos interesses do fornecedor e do consumidor.
Sobre o fato do artigo 49 do CDC ser aplicado apenas para a contratação de fornecimento de produtos e serviços que ocorrerem fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio, nos ensina Andrade (2004, p. 107-108) que:
A relação de consumo mantida por meio de contrato eletrônico, ainda que realizada por comunicação simultânea, caracterizará fornecimento de produto ou serviço fora do estabelecimento do fornecedor - art. 40 do Código de Defesa do Consumidor - ou venda à distância, na linguagem adotada pela Diretiva da União Europeia nº 7, de 20 de maio de 1997, uma vez que o contrato será concebido - formado - sem a presença física dos contratantes, e somente a execução do contrato por parte do fornecedor ocorrerá no mundo real, pois até mesmo a obrigação contratual do consumidor poderá ser virtual - pagamento por intermédio de cartão de crédito.
O art. 21 da Diretiva da União Européia (1997) estabelece que:
Para os fins da presente diretiva se entende por contrato à distância qualquer contrato tendo por objeto bem ou serviço estipulado entre um fornecedor e um consumidor no âmbito do sistema de venda ou de prestação de serviço à distância organizado pelo fornecedor que, por tal contrato, emprega exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância para celebração do contrato, compreendida a celebração do próprio contrato.
Assim, com base no exposto, pode o consumidor que adquiriu bens ou serviços utilizando-se da Internet, exercer o direito de recesso em face do fornecedor.
10.2 Da oferta e publicidade no comércio eletrônico
O CDC no que faz referência à publicidade no ambiente virtual equipara-o aos canais de televisão, rádio, outdoors, panfletos entre outros meios de publicidade, pois o anunciante e não o veículo de comunicação deve responder civil, penal e administrativamente pela publicidade que fizer, deduzindo-se este preceito do estabelecido no Código de Defesa do Consumidor que em seus artigos 36, parágrafo único e 37 dispõem respectivamente:
Artigo 36 - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente a identifique como tal.
Parágrafo Único – O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Artigo 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Sobre a publicidade enganosa Benjamin (1998, p. 187) cita que:
A posição da jurisprudência é cristalina: a publicidade enganosa é toda aquela que pode induzir o consumidor em erro. ´A enganosidade por omissão varia conforme o caso, já que não se exige, que o anúncio informe ao consumidor sobre todas as qualidades e características do produto ou serviço. O fundamental aqui é que a parcela omitida tenha o condão de influenciar a decisão do consumidor. É considerado essencial aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça.
Sobre publicidade abusiva esta é descrita pelo Art. 37 §2º do CDC, como:
aquela publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que
seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Em ambos os casos, como se observa, o ônus da prova da veracidade e correção das informações publicitárias recai sempre sobre o fornecedor, seja ele de B2C ou não.
Este dispositivo visa proteger os consumidores contra as práticas abusivas e a publicidade de forma enganosa que visa prejudicar o consumidor que talvez tenha a expectativa de vir adquirir bem ou serviço prestado por um por um fornecedor que faz publicidade através da Internet.
Sobre a oferta publicitária entende Ligia Costa (2002, p.06) que:
A primeira questão que se coloca é de saber se a oferta publicitária eletrônica está subordinada ao CDC. O artigo 30 do CDC diz que sim, ao dispor que ´toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado`. Note-se que a publicidade pode ser veiculada ´por qualquer forma ou meio de comunicação`. Deduz-se, então, que a oferta publicitária eletrônica insere-se perfeitamente nessa ampla definição do art. 30 do CDC.
Sobre a oferta publicitária e o B2C, Costa (2002, p. 06) nos ensina que:
A oferta publicitária no B2C não necessita de uma precisão absoluta nem requer a presença de todos os elementos essenciais do contrato, para ter força vinculante. Basta que tenha um mínimo de concisão, passível de criar expectativas no consunauta, para ser considerada vinculante. A vontade do fornecedor é irrelevante para a sua vinculação contratual, pois ele está vinculado, pelo CDC, aos termos da oferta veiculada publicitariamente. Ressalte-se que nem mesmo o fato de a mensagem ser equivocada, ou gerar certas ambigüidades, afasta a vinculação do fornecedor à mensagem.
Com a finalidade de impedir a pratica de publicidade que prejudique o consumidor, o CDC previu que, no caso de aceitação da oferta pelo consumidor, o fornecedor deverá cumprir o ofertado sob pena de ser compelido a fazê-lo. É a regra do artigo 35 do CDC, que concede ao consumidor as seguintes opções:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente.
III - rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e a perdas e danos. 11 PROJETOS DE LEIS PARA REGULAMENTAR O COMÉRCIO ELETRÔNICO EM TRAMITAÇÃO NO BRASIL
Um importante passo para a criação de leis foi a aprovação da Lei Modelo da UNCITRAL. No Brasil o Poder Legislativo não está inerte em relação a temas tão importantes como os documentos eletrônicos, as assinaturas digitais e as autoridades certificadoras. Ao contrário, existem disposições normativas esparsas e vários projetos de lei, em trâmite no Congresso Nacional, que se referem, direta ou indiretamente, ao assunto. Com base no Banco de dados do Centro Brasileiro de Estudos Jurídicos da Internet (2002), enumera-se abaixo, alguns desses Anteprojetos e Projetos de Lei:
1.Anteprojeto de Lei da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção São Paulo
Dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências.
2.PProjeto de Lei n° 1.589, de 1999
O Projeto de Lei é de autoria do Deputado Luciano Pizzatto e outros que dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências.
3.Pojeto de Lei n° 3.016, de 2000
O Projeto de Lei do Deputado Antonio Carlos Pannunzio dispõe sobre a conduta e responsabilidade dos Provedores de Acesso.
4.Projeto de Lei n° 84, de 1999
Dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, suas penalidades e outras providências.
5. Projeto de Lei nº 1.713
Dispõe sobre os crimes de informática - Deputado Décio Braga.
6. Substituto ao Projeto de Lei nº 84, de 1999
7. Projeto de Lei nº 1.483, de 1999 (apensado Projeto de Lei nº 1.589, de 1999) e Parecer
Institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio eletrônico
8. Projeto de Lei do Senado nº 672/99
Dispõe sobre a regulamentação do comércio eletrônico em todo o território nacional, aplica-se a qualquer tipo de informação na forma de mensagem de dados usada no contexto de atividades comerciais.
9. Parecer de 2000
Da COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO, JUSTIÇA E CIDADANIA - CCJ, em caráter terminativo, sobre o Projeto de Lei do Senado nº 672, de 1999, que "dispõe sobre o comércio eletrônico."
10. Projeto de Lei nº 3891 , de 2000 (do Sr. Júlio Semeghini)
Dispõe sobre o registro de usuários pelos provedores de serviços de acesso a redes de computadores, inclusive à Internet.
11. Projeto de Lei nº 3.360, de 2000
Dispõe sobre a privacidade de dados e a relação entre usuários, provedores e portais em redes eletrônicas.
12. Projeto de Lei nº 2.358, de 2000
Altera a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dispondo sobre a propaganda eleitoral por meio de Serviços de Valor Adicionado, inclusive Internet, e dá outras providências.
13. Projeto de Lei nº 4.906, de 2001
Projeto de Lei do Deputado Júlio Semeghini que dispõe sobre comércio eletrônico
14. Projeto de Lei nº 4.906 de 2001 sobre comércio eletrônico aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados
15. Projeto de Lei Complementar N° 208, de 2001
Inclui item na Lista de Serviços a que se refere o art. 1° da Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987 (provimento de acesso à Internet)
16. Projeto de Lei Complementar N° 209, de 2001
Dá nova redação ao item 24 da Lista de Serviços a que se refere o art. 1° da Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987.
17. Projeto de Lei nº 6.210, de 2002
Limita o envio de mensagem eletrônica não solicitada ("spam"), por meio da Internet.
18. Projeto de Lei nº 268, de 1999
Dispõe sobre a estruturação e o uso de banco de dados sobre a pessoa e disciplina o rito processual de habeas data.
20. Projeto de Lei nº 1.806-A, de 1999
Altera dispositivo do Código Penal para incluir no crime de furto o acesso aos serviços de comunicação e acesso aos sistemas de armazenamento, manipulação ou transferência de dados eletrônicos; tendo parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, pela constitucional idade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição (Dep. JOSÉ ROBERTO BATOCHIO).
21. Projeto de Lei nº 3.587 de 2000
Estabelece normas para a infra-estrutura de chaves públicas do Poder Executivo Federal.
22.Medida Provisória nº 2.200 de 2001
Institui a ICP-Brasil (Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras) e dá outras providências relativas à comunicação eletrônica.
12 CONCLUSÃO
Ao término deste trabalho ficou clara a dificuldade que ainda existe para o aplicador do Direito fazer valer os direitos dos consumidores face aos fornecedores de bens ou serviços adquiridos através do negócio jurídico realizado com a utilização da Internet. Tais dificuldades estão relacionadas tanto à falta de aprovação de leis especificas, como por falta de conhecimentos técnicos de muitos profissionais do Direito.
Desta forma este trabalho analisou o contrato eletrônico na sua origem, na sua forma, na base tecnológica, buscando de forma cientifica contribuir com a identificação de algumas questões que ocorrem corriqueiramente no comércio eletrônico, como por exemplo, a questão da publicidade enganosa, dentre outras questões relevantes na relação de consumo realizada através da forma do B2C, business to consumer, em que consumidor e fornecedor interagem através da Internet, buscando dessa forma mostrar formas de o consumidor se proteger e fazer valer os direitos que possui como consumidor.
Diante do exposto neste trabalho, chegamos a conclusão que a legislação brasileira deixa a desejar no tocante à matéria sobre o comércio virtual, pois aplica-se de forma subsidiária o CDC e o Código Civil, desta forma não contemplando e protegendo totalmente os consumidores. É importante salientar que em decorrência disso em determinados casos, a legislação deixa o consumidor brasileiro desamparado. Ao nosso ver, o legislador pátrio, vêm se esforçando para criar leis que amparem de forma mais digna o consumidor cibernético, o que falta para resolver, esta questão é vontade política para aprovarem os vários projetos de lei existentes até o momento no Congresso Nacional. Enquanto isso não ocorre os consumidores, todos os dias são lesados pelos fornecedores através do Mundo Virtual, não tendo segurança jurídica suficiente e na esperança de uma legislação que proteja seus direitos.
MODALIDADE DE CONTRATOS
Em matéria de contrato eletrônico, três são as modalidades atualmente desenvolvidas pelo direito tecnológico:
a) contratos interpessoais, que se realizam entre pessoas através de dispositivos informatizados, como em um chat, ou até mesmo em um ambiente eletrônico, como o Second Life
b) contratos intersistêmicos, que se realizam entre máquinas previamente programadas, que ao analisarem informações “decidem” quando enviar ou aceitar uma proposta de negócios
c) contratos interativos, onde a interação, também por meio eletrônico, se dá entre homem e máquina, igualmente programada para propor e “fechar” contratos, como nos sites de comércio eletrônico, ou nos scripts Java para aceitação de mensagens SMS via celular.
Tratando-se de imediatidade, como não afirmar que está presente nas relações do Second Life, por exemplo, onde as pessoas se relacionam a espelho do mundo real ?
Se no antigo IRC (Internet Really Chat) é possível negociar em tempo real com terceiros, o que dizer de um ambiente onde se pode gesticular, mostrar objetos, fazer upload de dados e informações, dentre outros ?
Embora estejamos falando de contratos eletrônicos interpessoais, evidentemente que contratos interativos já são uma realidade no Second Life, desde promoções de celulares a lojas de eletromésticos, onde é possível aceitar propostas publicadas por scripts automáticos, programados em Linden Script, a linguagem de programação do mundo virtual.
Pontos que deverão ser enfrentados referem-se a possibilidade de aplicação da certificação digital no ambiente eletrônico, bem como a eficácia probatória das transações no Second Life, atravessando é claro, pela atuação da perícia computacional para recuperar, analisar e preservar provas e evidências digitais.
Em síntese, em meio a uma legislação nebulosa e conflitantes entendimentos doutrinários acerca das teorias de aperfeiçoamento dos contratos, a discussão sobre os contratos eletrônicos fica na berlinda a cada inovação tecnológica.
O debate fica acirrado na mesma proporção em que a doutrina do direito eletrônico ganha autonomia, na medida em que oferece subsídios e elementos técnicos para interpretação histórico-evolutiva das leis, bem como embasamento concreto para suas teses, ora corroborando, ora duvidando de posicionamentos consagrados. [Webinsider]
FORMAS DE CONTRATOS
. Forma do contrato eletrônico.
O direito prevê que, salvo quando a lei exija expressamente determinada forma para a celebração de um contrato, este, em regra, poderá adotar qualquer das formas não vedadas pela lei (art. 332 do Código de Processo Civil)[11]. Portanto, o meio digital é forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrônico, em respeito ao princípio da liberdade das formas negociais.
Quando a lei exige a forma escrita como da essência do contrato, a doutrina é divergente quanto à possibilidade de realizá-lo por meio digital.
Na verdade, o contrato eletrônico não se confunde com sua reprodução impressa, pois além do texto, seu arquivo pode conter muitas outras informações, tais como as localidades por onde o documento passou na rede, datas de sua alterações, assinaturas digitais e demais mecanismos de proteção à sua integridade, etc. Dessa forma, parte da doutrina entende que se trata novo mecanismo de realização dos contratos, que vêm somar-se aos tradicionais, como o verbal e o escrito.
Por outro lado, há autores que defendem deva se considerar o contrato eletrônico, ao menos, principio de prova por escrito. Neste sentido, observe-se que a mens legis da exigência do documento escrito está em que o suporte de papel confere às partes maior segurança nas relações jurídicas, torna-as oponíveis a terceiros, garante sua preservação para servir de consulta futuramente, protege a informação contra deterioração pelo decurso do tempo. Neste sentido, manifestou-se o professor Miguel Correia, da Universidade Lusíada:
“a circunstância de estar o documento disponível ao leitor na tela não lhe retira o caráter de documento escrito, pois continua sendo mensagem tradutora de manifestação de vontade expressa através do uso de caracteres alfanuméricos, expressa em um determinado idioma.”[12]
No mesmo sentido, cumpre destacar que o modelo de norma da UNCITRAL – United Nation Commission on International Trade Law - para o comércio eletrônico prevê, em seu artigo 6º, que “quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito, esta exigência é alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras referências”.[13]
ASSINATURA DIGITAL
7. Assinatura digital
Em primeiro lugar, salientamos que parte da doutrina distingue os conceitos de assinatura eletrônica e digital, vinculando a primeira à noção de senha ou código de acesso, e a segunda à existência de um mecanismo de criptografia da mensagem. Todavia, legisladores e estudiosos do tema ao redor do mundo não têm sido muito fiéis a essa distinção, utilizando os termos indistintamente.
A assinatura digital é um mecanismo de proteção da autoria de uma mensagem que circula na rede. Para o contrato eletrônico, sua importância reside em permitir uma identificação inequívoca do proponente e do oblato. Ao receber um e-mail protegido pelo sistema de chaves assimétricas, tem-se assegurado o reconhecimento inequívoco de seu remetente. O mecanismo de funcionamento da assinatura digital é extremamente complexo, envolvendo uma série de complicadas funções matemáticas.
Entretanto, ao operador do direito basta uma noção básica de como funciona o sistema da assinatura digital, pois sua função será a de saber analisar a força probante de um contrato firmado eletronicamente, a partir do reconhecimento do sistema utilizado para a assinatura, se esta possui certificado de autenticidade, quem forneceu o certificado, etc.
O sistema de melhor proteção aos contratos é o de chaves. Esse inclui um par de chaves - a pública e a privada. A chave pública fica na rede disponibilizada para todos, ao passo que a privada é de conhecimento e utilização exclusivos do proponente. Antes de enviar a sua mensagem, o proponente a criptografa com a sua chave privada. A mensagem é transformada em um código único, posto que o conteúdo da mensagem é utilizado como uma das variáveis que irá compor o número final. Neste sentido, pode-se dizer que uma pessoa não tem apenas uma assinatura digital, mas uma assinatura diferente para cada mensagem enviada (a mensagem é variável na composição de cada assinatura).[17]
Uma vez assinada, a mensagem é enviada ao destinatário. Este, ao recebê-la, tem de lhe aplicar a chave pública do remetente para decodificá-la e ter acesso ao seu conteúdo. Todavia, como a chave pública fica disponível na rede, pode acontecer de harckers interceptarem a mensagem e virem a conhecer-lhe o conteúdo.
Cumpre observar que a maior segurança do sistema de chaves assimétricas é que constitui-se em um sistema de mão única, ou seja, apenas a chave privada abre a pública e a pública abre a privada. A mesma chave que codificou não serve para descodificar a mensagem.
LEGISLAÇÃO APLICAVEL
10. Legislação Aplicável
Trata-se de um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm implicações internacionais, ensejando a aplicação das denominadas normas de sobredireito para o solução de conflitos de leis no espaço.
Em sede penal, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, ou seja, aplica-se a lei brasileira a qualquer crime que venha a ter repercussão no país.
Na seara cível, a norma brasileira que rege a aplicação do direito no espaço é o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual para reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que forem constituídas.
Parte da doutrina interpreta esse artigo para entender que, em se adotando a teoria da expedição, considerar-se-á perfeito o contrato no foro da cidade onde residir o proponente (§2º do art. 9º da LICC). Dessa forma, independentemente de onde esteja situado o computador base da homepage e qualquer que seja a extensão do endereço eletrônico do e-mail, a lei que irá reger o contrato é a do foro do proponente.
Como na rede é praticamente impossível saber onde reside o proponente, posto que este pode ter o provedor sede de seu correio eletrônico em país totalmente diverso daquele no qual reside, outra vertente da doutrina sustenta que se deva reputar celebrado o contrato no país que estiver determinada a extensão do dome de domínio, por constituir uma segurança para o oblato, que saberia desde o momento em que recebe a proposta aonde seria constituída a obrigação[19].
A fim de se evitar esse tipo de discussão e incerteza, as partes devem expressamente pactuar uma cláusula de legislação aplicável na solução de controvérsias oriundas do contrato. Ressalte-se, todavia, que estas cláusulas não prevalecerão, por exemplo, em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo. Dessa forma, acredita-se que juizes brasileiros considerariam a lei brasileira aplicável às relações de consumo celebradas pela rede com proponentes domiciliados no exterior, apesar da existência de um foro de eleição. No entanto, caso esse fornecedor não tenha representante no Brasil, a executividade dessa sentença poderia ficar prejudicada.
Portanto, especialistas têm aconselhado às empresas que fornecem produtos e serviços na rede a restringirem o público consumidor que almejam atingir com suas ofertas, através da colocação de avisos ostensivos, pois toda proposta séria obriga ao proponente (e, em princípio, uma proposta realizada na rede obriga o proponente perante todo o resto da humanidade). A limitação do numero de línguas em que a homepage é montada tem sido compreendida como um dos indicadores do público alvo de determinada oferta.
11. Jurisdição
O art. 100 do CPC dispõe que em matéria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, é competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existência de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar onde se deu o evento danoso. Até o momento, essa questão tem sido alvo de profundas controvérsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informações se direcionou para o Brasil, o juiz brasileiro poderá se declarar competente. Essa assertiva torna-se anda de melhor aceitação em sede de questões envolvendo relações de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrência do delito, a justificar a competência do órgão do Poder Judiciário local.
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