INTRODUÇÃO
É cediço que o Direito é uma ciência. Como ciência devemos estudar o direito em sua integralidade, através de métodos e técnicas próprias, delimitar seus sujeitos, objetos, alcances tudo para efetivar o estudo do Direito como ciência.
Quando conseguimos afirmar que tal conhecimento é ciência, é muito importante sabermos qual o seu objeto para podermos definir o que, na realidade iremos estudar.
O presente trabalho visa demonstrar que o direito realmente é uma ciência e como tal deve ser tratado. E ainda determinar o seu objeto que ficou claramente determinado com a ajuda do tempo e de vários estudos.
O objetivo maior do presente trabalho é evidenciar qual é o objeto da ciência do Direito. O que estudamos quando estamos falando em Direito.
CONCEITOS
Ciência
É o conhecimento adquirido através de estudos relativos a um determinado objeto da realidade social, por métodos e técnicas próprias.
Direito
O direito é a ciência que estuda as normas necessárias para a manutenção da vida em sociedade. São as regras que viabilizam a convivência humana pois ditam a forma como deve se processar, bem como proibe certas atitudes que dificultariam a vida em sociedade.
Objeto
É objeto tudo aquilo que é estudado, excetuando aquele que estuda, que é o sujeito do conhecimento.
POSITIVAÇÃO DO DIREITO
O direito é um produto social. O homem é o ator e o autor da ação. O homem modifica o meio, fazendo assim com que se produza o direito para regular e viabilizar a convivência em sociedade.
Isto marca o desaparecimento, em nossa cultura, de uma mathesis universalis, onde, como diz Foucault, o campo do saber era perfeitamente homogêneo, procedendo todo conhecimento por ordenação mediante o estabelecimento de diferenças e definindo as diferenças pela introdução de uma ordem.
O homem se transforma através do conhecimento. Conhecendo a sociedade em que vive cria as próprias regras para tornar essa convivência possível. A positivação do Direito é portanto o fenômeno segundo o qual “todas as valorações, normas e expectativas de comportamento na sociedade têm de ser filtradas através de processos decisórios antes de poder adquirir a validade.”
Portanto, positivação e decisão tem significados semelhantes, ou seja, para uma norma ser considerada válida deverá ser precedida de uma decisão acerca da ação correspondente.
É o direito positivado objeto de grandes mudanças, de adaptações, pois a decisão deve ser feita caso a caso objetivando-se a validade da norma correspondente. Isso pode gerar insegurança jurídica, mas o que sempre deve prevalecer é a idéia de que a decisão dos magistrados deve ser sempre fundamentada e baseada nos princípios gerais do direito.
A positivação desencadeou a tematização do homem como objeto da ciência do direito. Mesmo correntes modernas que procuram fazer da ciência jurídica uma ciência da norma não podem deixar de enfrentar o problema do comportamento humano e suas implicações na elaboração e aplicação do direito.
A partir de então a norma deixa de ser o centro da ciência do direito, deixando lugar para o ser humano que participa da ordem jurídica como sujeito criador e como objeto. Denota-se, portanto, que não é somente o direito o objeto da ciência jurídica, mas também, e principalmente, o homem.
Para conseguir se visualizar o objeto do direito mister se faz a presença da decisão.
Há uma relação entre positivação e decisão, na medida em que é por meio das decisões (legislativas, judiciárias ou administrativas) que se obtém o conjunto de normas. A positivação introduz as leis escritas no ordenamento jurídico e a decisão reconhece a existência de um direito consuetudinário aplicável e, mais que isso, efetivamente o aplicam.
A positivação consiste num selecionamento, por meio de decisões, dos valores, normas e expectativas de comportamentos vistos na sociedade. Prejudicada, portanto, a estabilidade e segurança das normas.
O Direito positivo vale em decorrência de uma decisão e só por uma decisão pode ser revogado. A positivação, atualmente não é só em relação as normas.
Positivação e decisão são termos correlatos sendo que o segundo comporta mais que somente a decisão legislativa. O problema do direito não é uma questão de verdade e sim de decidibilidade.
O objeto central da Ciência do Direito é o ser humano, a quem são dirigidas todas as normas estabelecidas por meio de decisões, e que ao mesmo tempo é o próprio beneficiário do sistema normativo vigente, na medida em que este lhe assegura melhor vivência social.
Tércio sustenta a existência de três modelos de Ciência do Direito. O modelo analítico consiste em adequar os possíveis conflitos às possíveis decisões. O modelo hermenêutico se caracteriza pela assunção da Ciência do Direito como interpretativa do comportamento humano para se estabelecer as normas. O modelo empírico que se desenvolve como a adaptação do homem às normas de convivência impostas pela sociedade.
O DIREITO E A CIÊNCIA SOCIAL
A ciência jurídica tem necessidade de estabelecer estreitos laços com as demais ciências sociais, uma vez que não é mais o direito que ocupa a posição central dos interesses da sociedade. Com Marx, o direito passa a ser entendido como um momento no qual o interesse de uma classe se sobrepõe como a vontade da lei.
O jurista deve, pois, deixar de ser simplesmente o intérprete da lei e passa a ser criador dela para auxiliar na modificação do sistema normativo em benefício da sociedade.
De acordo com a concepção de direito autônomo, a ciência jurídica é um conjunto de regras postas que em determinado momento histórico são aplicadas pelo juiz, entendidas essas regras como proposições das quais devemos estabelecer, com a máxima precisão, o respectivo significado.
E segundo o entendimento como um sistema dependente, o Direito não é um sistema de regras já postas, mas de regras em movimento, que devem ser postas e repostas continuamente. Seu objeto não são regras de avaliação dos fatos sociais, mas os próprios fatos sociais, das quais as regras se encarregam de avaliar.
Exige-se do juiz maior empenho na obra de adaptação do Direito às mudanças sociais.
Ao aplicar a norma jurídica ao caso concreto, o juiz não exerce somente uma função cognoscitiva, mas sobretudo construtiva do direito. O jurista não deve se limitar ao jus conditum, mas alçar seus olhos até alcançar o jus condendum.
Não basta ao Direito, através das normas de conduta, tornar possível a convivência dos indivíduos ou dos grupos, perseguindo fins particulares. Cumpre ao Direito, através das normas de organização, tornar possível a cooperação dos indivíduos ou grupos, perseguindo fins comuns.
O direito não é mais um sistema completo de normas, com as quais é possível encontrar uma solução adequada para todas as controvérsias. Além da validade a norma tem que ser efetiva. A efetividade passa a chamar mais atenção que a validade. A lei justa é a que deve ser aplicada. O direito deixa de ser uma ciência autônoma e pura para se converter numa ciência social.
Isso não significa socializar o direito e sim buscar decisões que garantam a solução ideal dos conflitos que mantenham a paz social. Enquanto os sociólogos se utilizam de regras de comportamento para identificar o porquê das ações dos indivíduos, os juristas se utilizam das mesmas regras de comportamento, mas sim para classificar esses comportamentos como lícito ou como ilícito.
Os sociólogos avaliam o presente estudando como as coisas são efetivamente, já os juristas estudas os fatos para identificar como as ações deveriam ser.
Devemos admitir que os bacharéis em ciências sociais devem analisar o fenômeno normativo com os instrumentos de precisão fornecidos pelos juristas. Eles ainda não se deram conta dos conceitos fundamentais fornecidos pela Ciência do Direito. Os sociólogos não podem considerar o estudo do Direito como estranho ao próprio interesse, seja ao nível de elaboração de uma teoria geral da sociedade, seja ao nível mais baixo da reconstrução dos próprios institutos.
O ESTADO E O DIREITO (MARX-ENGELS)
Segundo a doutrina de Marx-Engels, o direito, enquanto ordem coercitiva, existe somente numa sociedade dividida em duas classes: a classe dominante, exploradora e a classe dominada, explorada.
Engels sustenta que a sociedade primitiva era uma sociedade sem classes e, portanto, sem Estado.
No entanto, a descrição que faz da sociedade primitiva não suporta crítica científica. Em primeiro lugar, suas fontes – as obras de Morgan e Bachofen – foram consideradas discutíveis ao tempo de suas publicações e hoje, diante da moderna etnologia, encontram-se superadas.
A formulação de Engels encontra paralelismo com a doutrina do direito natural, que também supõe um estado originário da natureza, como estado social de plena felicidade. Mas esta suposição não se baseia em fatos históricos e está fundada no mero pressuposto de que os homens devem ser livres e tratados com igualdades, o que explica a origem contratual do Estado e do Direito.
Mas a atitude anárquica do marxismo deriva da circunstância de que se manifesta no sentido da extinção do Estado com tal e não somente do Estado capitalista.
A ciência social é para Marx, acima de tudo, crítica da consciência ideológica da sociedade burguesa. Trata-se, portanto, de uma crítica da realidade social. Ora, a crítica da realidade social sinaliza para uma mudança dessa realidade, vale dizer, para uma revolução social.
É intuitivo, portanto, que a ciência preconizada por Marx se mescla, desde o começo, com a política. Na verdade, trata-se de um instrumento de política.
Assim sendo, o socialismo científico marxista não concebe nem descreve a sociedade como efetivamente é, mas busca estimá-la e julgá-la através de valores que são pressupostos daquela ciência, enganosamente projetados para a realidade social. Com esta confusão entre teoria e prática, entre ciência e política, o socialismo científico acaba se convertendo numa ideologia, no sentido pejorativo.
Segundo Marx, a criação de um Estado livre não implica na eliminação do Estado já existente, mas sim na sua própria organização, a fim de torná-lo um instrumento efetivo, criador de decisões, à serviço da sociedade.
DIREITO E CIÊNCIA
As normas jurídicas são objeto da ciência jurídica. São as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência.
A ciência jurídica entende o objeto do ponto de vista do direito, ou seja, como o conteúdo de uma norma jurídica.
As normas tem influência direta na conduta humana sendo também um objeto de reflexo da conduta humana. Portanto normas e conduta humana tem relações estreitas que se interligam e geram relação de ação e reação.
As normas jurídicas são produzidas através de atos da conduta humana.
Há que se ressaltar a diferença entre normas e proposições.
Proposições são juízos hipotéticos para intervir em certas conseqüências. As normas não são apenas comandos, podem ser permissões, atribuições de poder ou competência.
“Na distinção entre proposição jurídica e norma jurídica ganha expressão a distinção que existe entre a função do conhecimento jurídico e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica, que é representada pelos órgãos da comunidade jurídica”.
Para a teoria do conhecimento de Kant, a ciência jurídica tem caráter constitutivo, “produz o objeto na medida em que o aprende como um todo com sentido”.
“As profecias da jurisprudência realística distinguem-se das proposições jurídicas da ciência normativa do direito apenas pelo fato de serem afirmações de ser e não de dever-ser. Mas, como asserções de ser, não traduzem o específico sentido do Direito. Na medida em que os tribunais, nas suas decisões, criam direito novo, a sua predição é tão pouco possível como a predição das normas gerais a produzir pelo órgão legislativo. Estas norma jurídicas, porém, formam a maior parte do direito, que é o objeto da ciência jurídica”.
As proposições jurídicas não são simples repetição das normas jurídicas. As proposições podem ser consideradas verídicas e inverídicas. Proposições verídicas são aquelas que correspondem à realidade fática pré-existente, e as proposições inverídicas são justamente o oposto, aquelas que não correspondem à realidade fática.
Já as normas são consideradas como válidas ou inválidas. Aqui temos a situação da vigência e da eficácia. Válidas são as normas que têm vigência, mas nessa nova concepção de direito social, válidas são as normas justas que tem vigência e eficácia.
O OBJETO DA TEORIA GERAL DO DIREITO
Direito é um conjunto de normas dadas. Seu objeto não é a representação de um ser social e sim de um dever ser.
A ciência do direito tem por objeto normas específicas. Cabe à sociologia jurídica estudar as causas e os efeitos do direito.
Si, por último, se quiere indagar el sentido del Derecho o, como también se puede decir, la idea del Derecho, esto se puede conseguir determinando su posición dentro del acervo de los valores humanos. La Ideologia jurídica es por conseguiente una parte de la Ciencia filosófica; de aquí la expressión Filosofía del Derecho.
Isto é de grande importância para a teoria de Kelsen, a teoria pura do direito. Somló denomina a teoria de Kelsen como sendo a Teoria Fundamental do Direito. Essa denominação surge quando se tenta conceituar a norma jurídica e as suas derivações.
Para se buscar o que significa a norma, o direito e a importância da conduta humana para todo esse estudo necessário se faz estudar a Teoria Fundamental do Direito, que nada tem de pura. El fin que se há de realizar mediante el Derecho consiste en la satisfacción de los interesses de las personas individuales, de sus asociaciones, de la Comunidad.
Em decorrência do próprio objeto de estudo da Teoria Geral do Direito é que há o estreito e necessário relacionamento com a sociologia e a filosofia jurídica.
É, porém, a Teoria Geral do Direito ciência autônoma, independente portanto da Filosofia Jurídica, porque os seus objetos de estudo são diferentes, a filosofia diz como é e o direito como deve ser.
Del caráter positivista de la Teoría general del Derecho no se debe extraer la consecuencia de que sea una Ciencia puramente empírica, dedicada sólo a extraer y sistematizar lo que es común a los diversos Ordenamientos jurídicos (Friedenswarte, 1945, pág. 319 y ss.). Por el contrario, pasrtiendo de la naturaleza del Derecho, desarrolla los conceptos generales del Derecho para aprehender y ordenar com ellos la materia jurídica dada. Su función consiste, pues, en tratar el material jurídico de experiencia mediante criterios teoréticamente elaborados.
O OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO
O estudo jurídico deve se pautar na norma e na conduta humana relevante.
A norma não é somente aquela posta pelo legislador, senão também aquela decorrente da sentença judicial, da decisão administrativa e dos costumes, até mesmo da vontade das partes contratantes. A norma abstratamente prevista constitui a parte estática do estudo do direito, porque está em estado de repouso.
A conduta humana relevante é aquela que realiza concretamente a situação jurídica abstratamente prevista na norma, caracterizando a parte dinâmica do estudo do direito. A norma se caracteriza deontologicamente, exprimindo regras de agir traduzidas pelo dever ser.
Validade e eficácia da norma não se confundem. A validade da norma está presa ao seu caráter normativo, ou seja, se a norma foi aprovada segundo os parâmetros legalmente estabelecidos, ela é válida. Já a eficácia se traduz pela possibilidade de ocorrer em concreto a conduta humana (ou o fato jurídico) abstratamente previsto na norma. Dissemos fato jurídico porque a norma pode impor determinadas condutas diante de eventos naturais.
A norma geral válida estabelece uma sanção, verificável em duas etapas: se alguém realiza concretamente a conduta abstratamente prevista na norma, então deve ser fixada em concreto a sanção abstratamente descrita.
A doutrina pura é diferente da egológica. Para Kelsen o direito deve ser entendido como norma e a atividade da ciência jurídica esgota sua tarefa ao conhecer as normas de direito. O objeto de investigação é a norma jurídica. A norma é válida quando tem eficácia.
Teoria estática – o direito é conjunto de normas determinantes da conduta humana determinadas pelas normas.
Teoria dinâmica – MOVIMENTO – o objeto é o processo jurídico.
A norma é vista como um sentido de um ato de vontade, que a fixa. O fim do ato de fixação da norma não é um ‘dever ser’, mas um ‘ser’, que é a conduta existente na realidade, a qual corresponde à norma. O ato de vontade, como ato do ‘ser’, tem o sentido de um ‘dever ser’ que é a norma. Uma norma posta na realidade do ‘ser’ por um realizante ato de vontade é uma norma positiva. O sentido do ato de vontade ou de um ato de comando dirigido à conduta de outrem só pode ser descrito com o termo ‘dever ser’, pois essa conduta poder ‘ser’, mas pode também ‘não ser’, isto é, o outro pode obedecer ou desobedecer a ordem.
Para Kelsen a norma será válida quando tiver eficácia. O fim do ato de fixação da norma é o SER e não o DEVER SER.
A norma DEVE SER cumprida, e se não é cumprida É aplicada.
A relação entre normas superiores e inferiores expressa o problema da validade da norma. A norma de direito tem por objetivo provocar comportamento, pode ela ser ou não obedecida. É válida quando existe uma realidade social que corresponde à ela. A norma é válida antes mesmo de se tornar eficaz. Para Kelsen a eficácia da ordem jurídica é condição de validade, condição essa necessária, mas não suficiente.
Uma norma é válida se a ordem a que pertence for eficaz. Para Kelsen direito não é norma.
A maioria dos autores apresenta como objeção fundamental à teoria de Kelsen o seu caráter fragmentário ou a sua visão parcial do direito. Isto porque o direito não se compõe só de normas; Há algo mais: valores, fatos sociais, comportamentos humanos, etc., não sendo apropriado defini-lo apenas por um de seus elementos.
O homem vive em sociedade, coexiste com outros homens, existe choque, cabendo ao direito estabelecer o lícito e o ilícito. Se o direito é ‘vida humana vivente’, seu ‘ser’, ou sua essência, é o seu existir, em sentido existencial.
Kelsen jamais afirmou, em seu normativismo que direito é só norma.
A intuição essencial do direito é uma intuição intelectual, mediante qual o sujeito cognoscente, colocado ante a realidade, vai depurando-a., objetivamente, através de fases suscessivas de eliminação ou, por outras palavras, vai “colocando entre parênteses” o objeto, com o escopo de separá-lo de seus caracteres empíricos e variáveis, que são contingentes, atingindo assim sua essência, que é permanente e necessária.
(...)
A intuição eidética do direito é uma intuição existencial, abrangendo tanto a intuição sensível como a intelectual ( ou espiritual emocional), pois o intelecto humano necessita da matéria, não podendo prescindir, na sua atividade cognosciva, da realidade sensível. É sobre os dados do sentido que realiza a intelecção. É óbvio que na primeira fase da intuição apreendemos o substrato e, depois, intelectualmente, captamos o seu sentido.
Cumpre esclarecer sobre a imperatividade ou não da norma jurídica. Kelsen foi o primeiro a negar a imperatividade da norma, designando que seria ela um juízo. Cóssio aprofundou os estudos sobre a não imperatividade da norma. Já para André Franco Montoro a norma é imperativa porque é obrigatória. Foi ele quem descobriu o caráter lógico da norma.
Para os que alegam ser a norma um juízo, demonstram a diferença entre obrigatoriedade e imperatividade. Concordam eles que a norma seja obrigatória em decorrência do próprio comportamento do ser humano.
A norma jurídica, objeto da ciência jurídica, não é mera entidade lógica. Difere, portanto, a norma da proposição jurídica, que jamais podem ser confundidas. As normas jurídicas são estabelecidas por atos das autoridades, ao passo que as proposições são formuladas pela ciência do direito, constituindo atos de conhecimento.
É através da proposição que se evidencia a validade da norma jurídica. A função da norma é fazer nascer a vontade no outro, enquanto que o enunciado faz o outro tomar conhecimento. O enunciado pensa e a norma deseja.
O homem é um ser sociável, de forma que sua ação consiste em interação, porque está relacionada com os seus semelhantes. Daí que a conduta de um produz efeitos para os outros, devendo, por isso, ser limitada de forma a garantir a convivência ordenada. Assim é que o que cada integrante da comunidade faz, não é o que ele quer fazer, mas aquilo que os demais permitem que ele faça. Nisso consiste o objeto do direito, que se caracteriza pela conduta humana socialmente permitida. A norma gira ao redor da conduta humana social.
A conduta humana se expressa pela utilização da liberdade, não podendo ser considerada integrante do mundo ontológico, mas do deontológico, porque a liberdade é limitada pelas regras do dever ser.
A norma é, pois, instrumento de expressão da regra de conduta, cabendo-lhe regular o modo de viver das pessoas que integram determinada sociedade. Por isso que a norma não cria modo de vida, mas pode confirmar ou modificar os modos de vida existentes, na medida em que regulamenta uma atuação social existente, aprovando-a como tal ou a transformando, convertendo em lícito um modo de viver antes ilícito, ou vice-versa. Pois, a norma jurídica advém de uma valoração humana, elegendo dentre múltiplas possibilidades, a mais adequada para a sociedade.
As normas jurídicas são as regras de conduta emanadas da autoridade que determinam o querer das pessoas. Pois, elas impõem sanções (positivas ou negativas) que determinam a vontade da pessoa para a obtenção da sanção positiva ou para se livrar da sanção negativa. Nela o dever-ser é imperativo, pois determina que se ocorrer em concreto a hipótese abstrata, isto implicará na aplicação concreta da sanção abstratamente prevista.
As proposições jurídicas constituem formulações da ciência do direito, que integram o pensar das pessoas, caracterizando-se como juízos sobre uma determinada norma. Nela o dever-ser é indicativo, pois conduz a pessoa a entender a mens legis da norma, conduzindo seu comportamento para o esperado pelo legislador.
A norma é imperativa na medida em que contém um comando objetivo de conduta das pessoas. Porém, tal comando não é psicológico, no sentido de haver alguém determinando que seja assim. Porque a norma não é volitiva, mas condicionada pelos inúmeros fatores decorrentes da própria vivência em sociedade.
CONCLUSÃO
O homem é um ser gregário por atavismo. A atividade jurídica não esgota sua tarefa aos conhecer simplesmente as normas de direito. O objeto dessa investigação deve ser a conduta humana e a norma de direito.
O Direito é uma ciência e como tal deve ser estudado, necessário então se faz determinar qual é o objeto de estudo dessa ciência. Primeiramente todos pensavam que o único objeto era a norma jurídica, o que aos poucos foi dando espaço à conduta humana relevante, também como objeto de estudos da Ciência do Direito.
“Norma” pode também referir-se a “fatos e situações que não constituem conduta humana, mas desde que sejam condições ou efeitos de conduta humana. Uma norma de direito pode determinar-se que, em caso de um cataclismo da natureza, aqueles que por ele não forem imediatamente atingidos estão obrigados a prestar socorro às vítimas na medida do possível.
O homem vive e convive em sociedade. Ele é o autor e ator do próprio direito, pois para que haja convivência em sociedade, mister se faz que o direito determine o que é lícito e o que é ilícito.
O direito só pode ser efetivo quando da existência do homem em sociedade e quando este está em sociedade se relaciona com o próprio meio que vive.
A norma é então um juízo, é o objeto lógico da ciência do direito, enquanto que a conduta humana é o objeto real.
BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 42-43
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do Direito.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Armênio Amado: Coimbra, Cap. III, 1984.
NAWIASKY, Hans. Teoria General del Derecho. Madrid: Ediciones Rialp, S.A
É cediço que o Direito é uma ciência. Como ciência devemos estudar o direito em sua integralidade, através de métodos e técnicas próprias, delimitar seus sujeitos, objetos, alcances tudo para efetivar o estudo do Direito como ciência.
Quando conseguimos afirmar que tal conhecimento é ciência, é muito importante sabermos qual o seu objeto para podermos definir o que, na realidade iremos estudar.
O presente trabalho visa demonstrar que o direito realmente é uma ciência e como tal deve ser tratado. E ainda determinar o seu objeto que ficou claramente determinado com a ajuda do tempo e de vários estudos.
O objetivo maior do presente trabalho é evidenciar qual é o objeto da ciência do Direito. O que estudamos quando estamos falando em Direito.
CONCEITOS
Ciência
É o conhecimento adquirido através de estudos relativos a um determinado objeto da realidade social, por métodos e técnicas próprias.
Direito
O direito é a ciência que estuda as normas necessárias para a manutenção da vida em sociedade. São as regras que viabilizam a convivência humana pois ditam a forma como deve se processar, bem como proibe certas atitudes que dificultariam a vida em sociedade.
Objeto
É objeto tudo aquilo que é estudado, excetuando aquele que estuda, que é o sujeito do conhecimento.
POSITIVAÇÃO DO DIREITO
O direito é um produto social. O homem é o ator e o autor da ação. O homem modifica o meio, fazendo assim com que se produza o direito para regular e viabilizar a convivência em sociedade.
Isto marca o desaparecimento, em nossa cultura, de uma mathesis universalis, onde, como diz Foucault, o campo do saber era perfeitamente homogêneo, procedendo todo conhecimento por ordenação mediante o estabelecimento de diferenças e definindo as diferenças pela introdução de uma ordem.
O homem se transforma através do conhecimento. Conhecendo a sociedade em que vive cria as próprias regras para tornar essa convivência possível. A positivação do Direito é portanto o fenômeno segundo o qual “todas as valorações, normas e expectativas de comportamento na sociedade têm de ser filtradas através de processos decisórios antes de poder adquirir a validade.”
Portanto, positivação e decisão tem significados semelhantes, ou seja, para uma norma ser considerada válida deverá ser precedida de uma decisão acerca da ação correspondente.
É o direito positivado objeto de grandes mudanças, de adaptações, pois a decisão deve ser feita caso a caso objetivando-se a validade da norma correspondente. Isso pode gerar insegurança jurídica, mas o que sempre deve prevalecer é a idéia de que a decisão dos magistrados deve ser sempre fundamentada e baseada nos princípios gerais do direito.
A positivação desencadeou a tematização do homem como objeto da ciência do direito. Mesmo correntes modernas que procuram fazer da ciência jurídica uma ciência da norma não podem deixar de enfrentar o problema do comportamento humano e suas implicações na elaboração e aplicação do direito.
A partir de então a norma deixa de ser o centro da ciência do direito, deixando lugar para o ser humano que participa da ordem jurídica como sujeito criador e como objeto. Denota-se, portanto, que não é somente o direito o objeto da ciência jurídica, mas também, e principalmente, o homem.
Para conseguir se visualizar o objeto do direito mister se faz a presença da decisão.
Há uma relação entre positivação e decisão, na medida em que é por meio das decisões (legislativas, judiciárias ou administrativas) que se obtém o conjunto de normas. A positivação introduz as leis escritas no ordenamento jurídico e a decisão reconhece a existência de um direito consuetudinário aplicável e, mais que isso, efetivamente o aplicam.
A positivação consiste num selecionamento, por meio de decisões, dos valores, normas e expectativas de comportamentos vistos na sociedade. Prejudicada, portanto, a estabilidade e segurança das normas.
O Direito positivo vale em decorrência de uma decisão e só por uma decisão pode ser revogado. A positivação, atualmente não é só em relação as normas.
Positivação e decisão são termos correlatos sendo que o segundo comporta mais que somente a decisão legislativa. O problema do direito não é uma questão de verdade e sim de decidibilidade.
O objeto central da Ciência do Direito é o ser humano, a quem são dirigidas todas as normas estabelecidas por meio de decisões, e que ao mesmo tempo é o próprio beneficiário do sistema normativo vigente, na medida em que este lhe assegura melhor vivência social.
Tércio sustenta a existência de três modelos de Ciência do Direito. O modelo analítico consiste em adequar os possíveis conflitos às possíveis decisões. O modelo hermenêutico se caracteriza pela assunção da Ciência do Direito como interpretativa do comportamento humano para se estabelecer as normas. O modelo empírico que se desenvolve como a adaptação do homem às normas de convivência impostas pela sociedade.
O DIREITO E A CIÊNCIA SOCIAL
A ciência jurídica tem necessidade de estabelecer estreitos laços com as demais ciências sociais, uma vez que não é mais o direito que ocupa a posição central dos interesses da sociedade. Com Marx, o direito passa a ser entendido como um momento no qual o interesse de uma classe se sobrepõe como a vontade da lei.
O jurista deve, pois, deixar de ser simplesmente o intérprete da lei e passa a ser criador dela para auxiliar na modificação do sistema normativo em benefício da sociedade.
De acordo com a concepção de direito autônomo, a ciência jurídica é um conjunto de regras postas que em determinado momento histórico são aplicadas pelo juiz, entendidas essas regras como proposições das quais devemos estabelecer, com a máxima precisão, o respectivo significado.
E segundo o entendimento como um sistema dependente, o Direito não é um sistema de regras já postas, mas de regras em movimento, que devem ser postas e repostas continuamente. Seu objeto não são regras de avaliação dos fatos sociais, mas os próprios fatos sociais, das quais as regras se encarregam de avaliar.
Exige-se do juiz maior empenho na obra de adaptação do Direito às mudanças sociais.
Ao aplicar a norma jurídica ao caso concreto, o juiz não exerce somente uma função cognoscitiva, mas sobretudo construtiva do direito. O jurista não deve se limitar ao jus conditum, mas alçar seus olhos até alcançar o jus condendum.
Não basta ao Direito, através das normas de conduta, tornar possível a convivência dos indivíduos ou dos grupos, perseguindo fins particulares. Cumpre ao Direito, através das normas de organização, tornar possível a cooperação dos indivíduos ou grupos, perseguindo fins comuns.
O direito não é mais um sistema completo de normas, com as quais é possível encontrar uma solução adequada para todas as controvérsias. Além da validade a norma tem que ser efetiva. A efetividade passa a chamar mais atenção que a validade. A lei justa é a que deve ser aplicada. O direito deixa de ser uma ciência autônoma e pura para se converter numa ciência social.
Isso não significa socializar o direito e sim buscar decisões que garantam a solução ideal dos conflitos que mantenham a paz social. Enquanto os sociólogos se utilizam de regras de comportamento para identificar o porquê das ações dos indivíduos, os juristas se utilizam das mesmas regras de comportamento, mas sim para classificar esses comportamentos como lícito ou como ilícito.
Os sociólogos avaliam o presente estudando como as coisas são efetivamente, já os juristas estudas os fatos para identificar como as ações deveriam ser.
Devemos admitir que os bacharéis em ciências sociais devem analisar o fenômeno normativo com os instrumentos de precisão fornecidos pelos juristas. Eles ainda não se deram conta dos conceitos fundamentais fornecidos pela Ciência do Direito. Os sociólogos não podem considerar o estudo do Direito como estranho ao próprio interesse, seja ao nível de elaboração de uma teoria geral da sociedade, seja ao nível mais baixo da reconstrução dos próprios institutos.
O ESTADO E O DIREITO (MARX-ENGELS)
Segundo a doutrina de Marx-Engels, o direito, enquanto ordem coercitiva, existe somente numa sociedade dividida em duas classes: a classe dominante, exploradora e a classe dominada, explorada.
Engels sustenta que a sociedade primitiva era uma sociedade sem classes e, portanto, sem Estado.
No entanto, a descrição que faz da sociedade primitiva não suporta crítica científica. Em primeiro lugar, suas fontes – as obras de Morgan e Bachofen – foram consideradas discutíveis ao tempo de suas publicações e hoje, diante da moderna etnologia, encontram-se superadas.
A formulação de Engels encontra paralelismo com a doutrina do direito natural, que também supõe um estado originário da natureza, como estado social de plena felicidade. Mas esta suposição não se baseia em fatos históricos e está fundada no mero pressuposto de que os homens devem ser livres e tratados com igualdades, o que explica a origem contratual do Estado e do Direito.
Mas a atitude anárquica do marxismo deriva da circunstância de que se manifesta no sentido da extinção do Estado com tal e não somente do Estado capitalista.
A ciência social é para Marx, acima de tudo, crítica da consciência ideológica da sociedade burguesa. Trata-se, portanto, de uma crítica da realidade social. Ora, a crítica da realidade social sinaliza para uma mudança dessa realidade, vale dizer, para uma revolução social.
É intuitivo, portanto, que a ciência preconizada por Marx se mescla, desde o começo, com a política. Na verdade, trata-se de um instrumento de política.
Assim sendo, o socialismo científico marxista não concebe nem descreve a sociedade como efetivamente é, mas busca estimá-la e julgá-la através de valores que são pressupostos daquela ciência, enganosamente projetados para a realidade social. Com esta confusão entre teoria e prática, entre ciência e política, o socialismo científico acaba se convertendo numa ideologia, no sentido pejorativo.
Segundo Marx, a criação de um Estado livre não implica na eliminação do Estado já existente, mas sim na sua própria organização, a fim de torná-lo um instrumento efetivo, criador de decisões, à serviço da sociedade.
DIREITO E CIÊNCIA
As normas jurídicas são objeto da ciência jurídica. São as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência.
A ciência jurídica entende o objeto do ponto de vista do direito, ou seja, como o conteúdo de uma norma jurídica.
As normas tem influência direta na conduta humana sendo também um objeto de reflexo da conduta humana. Portanto normas e conduta humana tem relações estreitas que se interligam e geram relação de ação e reação.
As normas jurídicas são produzidas através de atos da conduta humana.
Há que se ressaltar a diferença entre normas e proposições.
Proposições são juízos hipotéticos para intervir em certas conseqüências. As normas não são apenas comandos, podem ser permissões, atribuições de poder ou competência.
“Na distinção entre proposição jurídica e norma jurídica ganha expressão a distinção que existe entre a função do conhecimento jurídico e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica, que é representada pelos órgãos da comunidade jurídica”.
Para a teoria do conhecimento de Kant, a ciência jurídica tem caráter constitutivo, “produz o objeto na medida em que o aprende como um todo com sentido”.
“As profecias da jurisprudência realística distinguem-se das proposições jurídicas da ciência normativa do direito apenas pelo fato de serem afirmações de ser e não de dever-ser. Mas, como asserções de ser, não traduzem o específico sentido do Direito. Na medida em que os tribunais, nas suas decisões, criam direito novo, a sua predição é tão pouco possível como a predição das normas gerais a produzir pelo órgão legislativo. Estas norma jurídicas, porém, formam a maior parte do direito, que é o objeto da ciência jurídica”.
As proposições jurídicas não são simples repetição das normas jurídicas. As proposições podem ser consideradas verídicas e inverídicas. Proposições verídicas são aquelas que correspondem à realidade fática pré-existente, e as proposições inverídicas são justamente o oposto, aquelas que não correspondem à realidade fática.
Já as normas são consideradas como válidas ou inválidas. Aqui temos a situação da vigência e da eficácia. Válidas são as normas que têm vigência, mas nessa nova concepção de direito social, válidas são as normas justas que tem vigência e eficácia.
O OBJETO DA TEORIA GERAL DO DIREITO
Direito é um conjunto de normas dadas. Seu objeto não é a representação de um ser social e sim de um dever ser.
A ciência do direito tem por objeto normas específicas. Cabe à sociologia jurídica estudar as causas e os efeitos do direito.
Si, por último, se quiere indagar el sentido del Derecho o, como también se puede decir, la idea del Derecho, esto se puede conseguir determinando su posición dentro del acervo de los valores humanos. La Ideologia jurídica es por conseguiente una parte de la Ciencia filosófica; de aquí la expressión Filosofía del Derecho.
Isto é de grande importância para a teoria de Kelsen, a teoria pura do direito. Somló denomina a teoria de Kelsen como sendo a Teoria Fundamental do Direito. Essa denominação surge quando se tenta conceituar a norma jurídica e as suas derivações.
Para se buscar o que significa a norma, o direito e a importância da conduta humana para todo esse estudo necessário se faz estudar a Teoria Fundamental do Direito, que nada tem de pura. El fin que se há de realizar mediante el Derecho consiste en la satisfacción de los interesses de las personas individuales, de sus asociaciones, de la Comunidad.
Em decorrência do próprio objeto de estudo da Teoria Geral do Direito é que há o estreito e necessário relacionamento com a sociologia e a filosofia jurídica.
É, porém, a Teoria Geral do Direito ciência autônoma, independente portanto da Filosofia Jurídica, porque os seus objetos de estudo são diferentes, a filosofia diz como é e o direito como deve ser.
Del caráter positivista de la Teoría general del Derecho no se debe extraer la consecuencia de que sea una Ciencia puramente empírica, dedicada sólo a extraer y sistematizar lo que es común a los diversos Ordenamientos jurídicos (Friedenswarte, 1945, pág. 319 y ss.). Por el contrario, pasrtiendo de la naturaleza del Derecho, desarrolla los conceptos generales del Derecho para aprehender y ordenar com ellos la materia jurídica dada. Su función consiste, pues, en tratar el material jurídico de experiencia mediante criterios teoréticamente elaborados.
O OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO
O estudo jurídico deve se pautar na norma e na conduta humana relevante.
A norma não é somente aquela posta pelo legislador, senão também aquela decorrente da sentença judicial, da decisão administrativa e dos costumes, até mesmo da vontade das partes contratantes. A norma abstratamente prevista constitui a parte estática do estudo do direito, porque está em estado de repouso.
A conduta humana relevante é aquela que realiza concretamente a situação jurídica abstratamente prevista na norma, caracterizando a parte dinâmica do estudo do direito. A norma se caracteriza deontologicamente, exprimindo regras de agir traduzidas pelo dever ser.
Validade e eficácia da norma não se confundem. A validade da norma está presa ao seu caráter normativo, ou seja, se a norma foi aprovada segundo os parâmetros legalmente estabelecidos, ela é válida. Já a eficácia se traduz pela possibilidade de ocorrer em concreto a conduta humana (ou o fato jurídico) abstratamente previsto na norma. Dissemos fato jurídico porque a norma pode impor determinadas condutas diante de eventos naturais.
A norma geral válida estabelece uma sanção, verificável em duas etapas: se alguém realiza concretamente a conduta abstratamente prevista na norma, então deve ser fixada em concreto a sanção abstratamente descrita.
A doutrina pura é diferente da egológica. Para Kelsen o direito deve ser entendido como norma e a atividade da ciência jurídica esgota sua tarefa ao conhecer as normas de direito. O objeto de investigação é a norma jurídica. A norma é válida quando tem eficácia.
Teoria estática – o direito é conjunto de normas determinantes da conduta humana determinadas pelas normas.
Teoria dinâmica – MOVIMENTO – o objeto é o processo jurídico.
A norma é vista como um sentido de um ato de vontade, que a fixa. O fim do ato de fixação da norma não é um ‘dever ser’, mas um ‘ser’, que é a conduta existente na realidade, a qual corresponde à norma. O ato de vontade, como ato do ‘ser’, tem o sentido de um ‘dever ser’ que é a norma. Uma norma posta na realidade do ‘ser’ por um realizante ato de vontade é uma norma positiva. O sentido do ato de vontade ou de um ato de comando dirigido à conduta de outrem só pode ser descrito com o termo ‘dever ser’, pois essa conduta poder ‘ser’, mas pode também ‘não ser’, isto é, o outro pode obedecer ou desobedecer a ordem.
Para Kelsen a norma será válida quando tiver eficácia. O fim do ato de fixação da norma é o SER e não o DEVER SER.
A norma DEVE SER cumprida, e se não é cumprida É aplicada.
A relação entre normas superiores e inferiores expressa o problema da validade da norma. A norma de direito tem por objetivo provocar comportamento, pode ela ser ou não obedecida. É válida quando existe uma realidade social que corresponde à ela. A norma é válida antes mesmo de se tornar eficaz. Para Kelsen a eficácia da ordem jurídica é condição de validade, condição essa necessária, mas não suficiente.
Uma norma é válida se a ordem a que pertence for eficaz. Para Kelsen direito não é norma.
A maioria dos autores apresenta como objeção fundamental à teoria de Kelsen o seu caráter fragmentário ou a sua visão parcial do direito. Isto porque o direito não se compõe só de normas; Há algo mais: valores, fatos sociais, comportamentos humanos, etc., não sendo apropriado defini-lo apenas por um de seus elementos.
O homem vive em sociedade, coexiste com outros homens, existe choque, cabendo ao direito estabelecer o lícito e o ilícito. Se o direito é ‘vida humana vivente’, seu ‘ser’, ou sua essência, é o seu existir, em sentido existencial.
Kelsen jamais afirmou, em seu normativismo que direito é só norma.
A intuição essencial do direito é uma intuição intelectual, mediante qual o sujeito cognoscente, colocado ante a realidade, vai depurando-a., objetivamente, através de fases suscessivas de eliminação ou, por outras palavras, vai “colocando entre parênteses” o objeto, com o escopo de separá-lo de seus caracteres empíricos e variáveis, que são contingentes, atingindo assim sua essência, que é permanente e necessária.
(...)
A intuição eidética do direito é uma intuição existencial, abrangendo tanto a intuição sensível como a intelectual ( ou espiritual emocional), pois o intelecto humano necessita da matéria, não podendo prescindir, na sua atividade cognosciva, da realidade sensível. É sobre os dados do sentido que realiza a intelecção. É óbvio que na primeira fase da intuição apreendemos o substrato e, depois, intelectualmente, captamos o seu sentido.
Cumpre esclarecer sobre a imperatividade ou não da norma jurídica. Kelsen foi o primeiro a negar a imperatividade da norma, designando que seria ela um juízo. Cóssio aprofundou os estudos sobre a não imperatividade da norma. Já para André Franco Montoro a norma é imperativa porque é obrigatória. Foi ele quem descobriu o caráter lógico da norma.
Para os que alegam ser a norma um juízo, demonstram a diferença entre obrigatoriedade e imperatividade. Concordam eles que a norma seja obrigatória em decorrência do próprio comportamento do ser humano.
A norma jurídica, objeto da ciência jurídica, não é mera entidade lógica. Difere, portanto, a norma da proposição jurídica, que jamais podem ser confundidas. As normas jurídicas são estabelecidas por atos das autoridades, ao passo que as proposições são formuladas pela ciência do direito, constituindo atos de conhecimento.
É através da proposição que se evidencia a validade da norma jurídica. A função da norma é fazer nascer a vontade no outro, enquanto que o enunciado faz o outro tomar conhecimento. O enunciado pensa e a norma deseja.
O homem é um ser sociável, de forma que sua ação consiste em interação, porque está relacionada com os seus semelhantes. Daí que a conduta de um produz efeitos para os outros, devendo, por isso, ser limitada de forma a garantir a convivência ordenada. Assim é que o que cada integrante da comunidade faz, não é o que ele quer fazer, mas aquilo que os demais permitem que ele faça. Nisso consiste o objeto do direito, que se caracteriza pela conduta humana socialmente permitida. A norma gira ao redor da conduta humana social.
A conduta humana se expressa pela utilização da liberdade, não podendo ser considerada integrante do mundo ontológico, mas do deontológico, porque a liberdade é limitada pelas regras do dever ser.
A norma é, pois, instrumento de expressão da regra de conduta, cabendo-lhe regular o modo de viver das pessoas que integram determinada sociedade. Por isso que a norma não cria modo de vida, mas pode confirmar ou modificar os modos de vida existentes, na medida em que regulamenta uma atuação social existente, aprovando-a como tal ou a transformando, convertendo em lícito um modo de viver antes ilícito, ou vice-versa. Pois, a norma jurídica advém de uma valoração humana, elegendo dentre múltiplas possibilidades, a mais adequada para a sociedade.
As normas jurídicas são as regras de conduta emanadas da autoridade que determinam o querer das pessoas. Pois, elas impõem sanções (positivas ou negativas) que determinam a vontade da pessoa para a obtenção da sanção positiva ou para se livrar da sanção negativa. Nela o dever-ser é imperativo, pois determina que se ocorrer em concreto a hipótese abstrata, isto implicará na aplicação concreta da sanção abstratamente prevista.
As proposições jurídicas constituem formulações da ciência do direito, que integram o pensar das pessoas, caracterizando-se como juízos sobre uma determinada norma. Nela o dever-ser é indicativo, pois conduz a pessoa a entender a mens legis da norma, conduzindo seu comportamento para o esperado pelo legislador.
A norma é imperativa na medida em que contém um comando objetivo de conduta das pessoas. Porém, tal comando não é psicológico, no sentido de haver alguém determinando que seja assim. Porque a norma não é volitiva, mas condicionada pelos inúmeros fatores decorrentes da própria vivência em sociedade.
CONCLUSÃO
O homem é um ser gregário por atavismo. A atividade jurídica não esgota sua tarefa aos conhecer simplesmente as normas de direito. O objeto dessa investigação deve ser a conduta humana e a norma de direito.
O Direito é uma ciência e como tal deve ser estudado, necessário então se faz determinar qual é o objeto de estudo dessa ciência. Primeiramente todos pensavam que o único objeto era a norma jurídica, o que aos poucos foi dando espaço à conduta humana relevante, também como objeto de estudos da Ciência do Direito.
“Norma” pode também referir-se a “fatos e situações que não constituem conduta humana, mas desde que sejam condições ou efeitos de conduta humana. Uma norma de direito pode determinar-se que, em caso de um cataclismo da natureza, aqueles que por ele não forem imediatamente atingidos estão obrigados a prestar socorro às vítimas na medida do possível.
O homem vive e convive em sociedade. Ele é o autor e ator do próprio direito, pois para que haja convivência em sociedade, mister se faz que o direito determine o que é lícito e o que é ilícito.
O direito só pode ser efetivo quando da existência do homem em sociedade e quando este está em sociedade se relaciona com o próprio meio que vive.
A norma é então um juízo, é o objeto lógico da ciência do direito, enquanto que a conduta humana é o objeto real.
BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 42-43
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do Direito.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Armênio Amado: Coimbra, Cap. III, 1984.
NAWIASKY, Hans. Teoria General del Derecho. Madrid: Ediciones Rialp, S.A
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